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高尚挪用资金案再审刑事判决书
作者:   发布时间:2014-12-30 11:35:00    阅读次数:
 

  安徽省高级人民法院

  刑事判决书

  (2014)皖刑再终字第00006号

  原公诉机关安徽省淮北市相山区人民检察院。

  原审被告人高尚,男,汉族,1968年11月2日出生,住淮北市相山区。因涉嫌犯挪用资金罪于2005年5月19日被淮北市公安局刑事拘留,同年6月1日被淮北市人民检察院批准逮捕。2006年9月11日被淮北市相山区人民法院宣告无罪释放。同年12月11日被淮北市中级人民法院以挪用资金罪判处有期徒刑三年,缓刑五年。

  辩护人邬明安,北京市法大律师事务所律师。

  淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控被告人高尚犯职务侵占罪、挪用资金罪一案,于2006年9月8日作出(2006)相刑初字第087号刑事判决。宣判后,淮北市相山区人民检察院提出抗诉。淮北市中级人民法院于同年12月11日作出(2006)淮刑终字第86号刑事判决。高尚不服,提出申诉。本院于2014年4月8日作出(2014)皖刑监字第00018号再审决定,对本案进行提审。本院依法组成合议庭,于11月20日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派代理检察员袁孝宗、邓言辉依法出庭履行职务。高尚及其辩护人邬明安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  淮北市相山区人民法院一审判决认定:2001年5月,淮北市相山区任圩镇寇湾村第六村民组与淮北市平安房地产公司签订《有偿转让土地协议书》,约定将寇湾村六组拥有土地使用权的25余亩国有划拨土地即Sll01号宗地,以310000元转让给平安公司。淮北市市容管理局环境卫生管理处职工高尚得知平安公司未付款,双方也未办理使用权转让手续后,与平安公司法定代表人张某某商定由高的朋友宫某出资办理土地使用权转让手续后,再将土地使用权转让给宫某。平安公司于2002年12月与刘某甲(代表宫某)签订《土地转让协议》,约定将Sll01号宗地有偿转让,平安公司委托高尚为全权代表,办理登记指界和有关他项权事宜。高尚与宫某约定转让土地每亩价格145000元,使用权证办到刘某甲名下。宫某出资约五六十万元向土地管理部门交纳了国有土地出让金及其他费用,于2003年1月取得土地使用权证,但未付寇湾村地款。2003年间,高尚向宫某提出,可以每亩200000元的价格将Sll01号宗地使用权转让,多出每亩145000元以上部分归宫某所有,宫某同意,遂按高尚的要求,安排刘某甲于2003年11月6日向高尚出具《授权委托书》,委托高尚办理Sll01号宗地使用权的权属转让或联合开发、结算及相关事宜。其间,高尚得知平安公司并未付给寇湾村六组土地款,遂与寇湾村及六组村干部协商,表示愿补土地款,并同时包干买下相邻水塘(即S168号地)的土地使用权。高于2003年10月17日付定金20000元。后高尚于2004年3月26日与寇湾村签订土地转让协议,以1800000元总价有偿转让SllO1地和168号地土地使用权。高尚至2004年6月3日共付寇湾村土地款720000元,付给村干部刘某乙、圣某某、刘某丙个人320000余元,总计1040000余元。高尚另于2004年4月29日付宫某土地款2000000元。

  2003年12月,高尚向淮北市市容管理局领导提出,自己有一块地,可用此地找开发商建住宅楼,为市容局职工集资建(购)房。市容局经研究同意与开发公司联系开发住宅楼,市容局职工集资购买。高尚经与淮北市图南房地产公司总经理李某联系后,代表刘某甲(甲方)于2004年1月8日与图南公司(乙方)签订了《联合开发协议书》,约定甲方委托乙方代为开发“市容生活小区”,甲方提供土地(即Sll01地和168地),乙方投入开发全部资金;开发面积4万平方米,甲方分得30%,约1.2万平方米,折合人民币840万元;甲方由高尚结算。2004年2月10日,图南公司(甲方)与市容局(乙方)签订《住房购销协议书》,约定乙方购买甲方住房约4万元平米(项目地块为Sll01宗地和168地),购房价包括土建安装成本,土地费用(840万),实交税费及利润(建筑成本×2.5%)四项,道路、绿化、公共设施配套由乙方自行解决;乙方于项目选址确定后15天内支付甲方订金500万元,余款按工程进度支付;双方设立共同账户,资金调配由双方共同管理;乙方参与房型设计,监督工程发包,参与质量管理。同年2月24日,淮北市规划局下发市容小区《建设项目选址意见书》。2月27日,淮北市计委下达图南公司建设4万平方米商品房的计划。淮北市市容局决定成立基建办公室,设在市容局环卫处,由市容局副局长兼环卫处处长李某甲主管,高尚为基建办负责人,纵某、王某为基建办工作人员。2004年3月,以环卫处工会的名义在建设银行开设集资专户(账号9593),筹集职工集资款(每户30000元)。3月25日开始集资,当天收款630000元。3月26日,基建办高尚向李某甲打报告申请支付S1101地款500000元,李某甲签批同意暂付。当日从集资专户分两笔转出500000元至高尚姐姐高某存折。同日即从高某存折汇出300000元付寇湾村地款。6月3日从高某存折汇出200000元付寇湾村地款。2004年4月16日集资专户集资余额为3610000元。高尚、纵某于4月29日持集资专户印鉴(环卫处工会行政章和李某甲私章)和转账支票,同图南公司会计李某乙等人一起,将集资专户中3600000元转至市容局与图南公司在建行开设的共同账户。当日,高尚从共同账户转账付李某乙(李某之妹)200000元,转账付宫某2000000元;5月10日转账付圣某某49000元,转账付寇湾村地款200000元;5月26日转账入高某存折1100000元;12月15日转账入高尚存折51700元。2004年7月至12月,由宫某申请、李某甲签批,陆续从集资专户转款支付设计费、备用金等费用共计342028元。12月8日,环卫处工会致函图南公司称:接市容局通知,我局与贵公司所签4万平方米订房协议已作废,我工会与贵公司共同账户资金全部转到高尚名下;有关债权、债务经高尚审核认可后全部交给高尚。高尚在该函上签“同意按此办”及“共同账户款已全部转交给我”。2005年1月19日,高尚向市容局写收条:收淮北环卫处工会转职工委托购房款人民币444万元整。同日写下承诺,保证在2005年3月31日前开工,否则无条件退款,市容局也可拍卖其土地。2005年1月19日,刘某甲(甲方,代理人高尚)与李某甲(乙方,代理人杨某某)签订《协议书》,约定协议签订之日甲方将Sll01宗地土地使用权证交乙方保管,至施工手续审批完毕进行施工止。2月24日,市容局环卫处工会(甲方)与高尚(乙方)签订《集体代购房协议》,约定甲方为职工集体代购高尚与外商联合开发商住楼个人分成部分,商住楼于2005年3月31日前开工,一年内交付使用,乙方如不能按时开工,愿将Sll01地转让给甲方,甲方有权拍卖,乙方应积极协助甲方办理土地使用权转让手续。4月19日,市容局(甲方)与黎某(乙方)签定《购房转让协议》,约定甲方将原集体购房10000平方米以900元/平方米价格转让给乙方,总价900万元。乙方预付500万元,剩余400万元售房时逐步付清,剩余房款付给高尚作为地款。同日,淮北市国土资源局向刘某甲发出《拟收回国有土地使用权告知书》,至此,集资建(购)房终结。

  在市容局集资建(购)房中,市政工程处职工谢某某(原环卫处职工子女,住环卫处公房)于2004年3月25日找到李某甲要求参与集资购房,李安排高尚接收,谢在高尚办公室将30000元集资款交给高尚,高尚、纵某二人当面点清,高尚在集资协议上签收。此款未入集资专户,由高尚保管。

  淮北市相山区人民法院一审认为:被告人高尚虽是市容局职工,也是市容局临时成立的基建办的“负责人”,但在本案的特定环境中,高尚亦是集资建房活动中的土地方或土地方的代理人;本案中市容局职工4440000元集资款系建房款,在集资伊始和开发建房伊始,集资款即陆续进入流转中投入到地款、前期费用、设计费等支出,对此款高尚并无挪用行为。起诉书关于高尚私刻了李某甲的私章,不经主管领导李某甲同意擅自动用集资款归个人使用的指控难以成立。高尚虽然在使用集资款时少部分用于个人其他开支,但其无危害社会的心理,不宜认为有犯罪的目的和故意。根据现有事实和证据,从挪用资金罪的犯罪构成要件,对被告人高尚的行为进行综合分析,尚不足以认定其行为构成挪用资金罪。高尚所收谢某某的30000元,实际上与其他4440000元一样都属集资建房款,是集资款总体的一部分,只是因为谢属于照顾的外单位人员,此款未入集资专户,而由高尚个人保管,高尚单独给谢打了收条,已形成债权债务关系,无法达到侵占的目的。起诉指控高尚的行为构成职务侵占罪亦不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)、(三)项之规定,判决被告人高尚无罪。

  淮北市相山区人民检察院于2006年9月13日作出相检刑抗(2006)02号刑事抗诉书,认为:原审被告人高尚于2004年3月至2005年4月间,利用全面负责淮北市市容管理局基建办公室工作的职务便利,挪用其单位收集的职工购房款860000余元归个人使用;并于2004年3月25日经手收取谢某某购房首付款30000元不交会计入账,占为己有。挪用资金数额巨大,职务侵占数额较大,对其行为应以职务侵占罪、挪用资金罪追究刑事责任。一审法院以证据不足为由判决被告人高尚无罪,属认定事实不当,适用法律有误。故提出抗诉,提请依法改判。淮北市人民检察院支持抗诉。

  淮北市中级人民法院二审判决查明:原判认定原审被告人高尚参与购地、建房及支出购房款的事实清楚,证据充分。在二审期间,抗诉机关和原审被告人均未提供新证据,对上述事实予以确认。另查明:原审被告人高尚在担任淮北市市容局基建办负责人期间,私刻市容局分管基建办的副局长李某甲个人印章,利用职务便利,挪用由淮北市市容局和图南公司的共同管理的职工集体购房款3600000元,案发后,追回2889216元,尚有710784元未能追回。该事实有经一审当庭举证、质证的证据证实,予以确认。

  淮北市中级人民法院二审认为:原审被告人高尚在担任淮北市市容局基建办负责人期间,私刻领导印章,利用职务便利,挪用由该局和图南公司共同管理的职工集体购房款供个人使用,数额巨大,超过三个月未能归还,其行为构成挪用资金罪。高尚所收谢某某购房款30000元,因该款系高尚个人所收,其与谢某某之间属民事关系,不以犯罪论处。淮北市相山区人民检察院的抗诉理由部分成立,予以部分支持。案发后,高尚挪用的资金大部分已被追回,且高尚能如实供述其犯罪事实,对其酌情从轻处罚,并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定,作出判决:一、撤销淮北市相山区人民法院(2006)相刑初字第087号刑事判决;二、原审被告人高尚犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年;三、继续追缴原审被告人高尚犯罪所得710784元。

  原审被告人高尚的主要申诉理由为:1、原二审判决无事实依据。认定其系市容局基建办负责人不是事实;认定其利用职务之便与事实不符;认定其私刻印章与事实不符;认定其挪用360万元与事实不符。2、原二审判决无法律依据。本案三方与两份协议形成的权利义务关系受民法调整范围;检察机关抗诉的挪用资金数额86万元没有出处。请求再审改判其无罪。

  高尚的辩护人辩护提出:高尚作为S1101地块土地方的代理人,取得集资建房主体市容局支付的土地款,是行使合同约定的民事权利行为,即使有异议,也是属于民事纠纷的性质;从集资专户转款360万元至共管账户,和从共管账户转款330万元给土地方代理人高尚,分别是市容局与图南公司决定或授权的行为,不是高尚擅自而为,不属挪用资金的性质,而是依照合同的履约行为,不能错误地认定为刑事犯罪。建议依法改判高尚无罪。

  安徽省人民检察院出庭检察员主要意见为:从集资款账户转到市容局与图南公司共同账户的360万元属于市容局职工集体购房款;原审被告人高尚从共同账户将360万元转移出去是利用职务上便利的挪用行为;原审被告人高尚将共同账户360万元转出用于支付土地款等费用,不符合资金用途。高尚在担任淮北市市容局基建办负责人期间,利用持有李某甲私章的便利条件,未经李某甲签批,将市容局职工集体购房款360万元从共同账户转移出去使用,违背资金用途和使用管理权限,其行为符合挪用资金罪的构成要件,构成挪用资金罪。提请合议庭查明高尚个人使用市容局职工集体购房款数额的事实后依法判处。

  经本院再审审理查明:淮北市相山区任圩镇寇湾村第六村民组原砖瓦厂使用的约25亩土地即Sll01号宗地,原系寇湾村六组拥有土地使用证的国有划拨土地。2001年5月,寇湾村六组与淮北市平安房地产公司签订《有偿转让土地协议书》,约定以310000元将土地使用权转让给平安公司,但平安公司未付款,也未办理使用权转让手续。原审被告人高尚(淮北市市容局在编职工)得知后,与平安公司法定代表人张某某商定,帮助平安公司办理该地使用权证后,平安公司再将土地使用权有偿转让给高尚的朋友宫某。后由宫某出资向淮北市土地管理部门交纳了国有土地出让金及其他费用,于2002年12月平安公司取得S1101宗地使用证(出让),同月平安公司与刘某甲(代表宫某)签订《土地转让协议》,约定有偿转让Sll01号宗地,平安公司委托高尚为全权代表,办理登记指界和有关他项权事宜。高尚与宫某约定转让土地价格为每亩145000元,使用权证办到刘某甲名下。刘某甲于2003年1月取得淮北市土地管理局颁发的S1101号土地使用证(转让)。2003年间,高尚向宫某提出,可以每亩200000元的价格将Sll01号宗地使用权转让,多出每亩145000元以上部分归宫某所有,宫某同意并按高尚的要求,安排刘某甲于2003年11月6日向高尚出具《授权委托书》,委托高尚办理Sll01号宗地使用权的权属转让或联合开发、结算及相关事宜。其间,高尚得知平安公司及宫某并未付给寇湾村六组土地款,遂与寇湾村及六组干部黄某某、刘某乙、圣某某、刘某丙等人协商,表示由其补交土地款,同时包干买下相邻水塘(即168号地)的使用权。高尚于2003年10月17日付寇湾村六组定金20000元。

  2003年12月,高尚与淮北市市容管理局领导联系,称其有块地,可用此地找开发商建住宅楼,为市容局职工集资建(购)房。市容局经研究同意与开发公司联系开发住宅楼,由市容局职工集资购买,并成立基建办公室,设在局下属机构环卫处,安排副局长兼环卫处处长李某甲分管此事,抽调高尚参与基建工作。高尚经与淮北市图南房地产公司总经理李某联系后,代表刘某甲(甲方)于2004年1月8日与图南公司(乙方)签订了《联合开发协议书》,约定甲方委托乙方代为开发“市容生活小区”,甲方提供土地(即Sll01地和168地),乙方投入开发全部资金;开发面积40000平方米,甲方分得30%,约12000平方米,折合人民币840万元;甲方由高尚结算。

  经高尚从中联系,2004年2月10日淮北市市容局与图南公司签订《住房购销协议书》,约定市容局购买图南公司住房约40000平方米,购房价包括土建安装成本、土地费用(840万÷实建总面积/平方米)、实交税费及利润(建筑成本×2.5%)四项,道路、绿化、公共设施配套由市容局解决;市容局于项目选址确定后15天内支付图南公司订金500万元,余款按照工程进度支付;双方设立共同账户,资金调配由双方共同管理。同年2月24日,淮北市规划局下发《市容小区建设项目选址意见书》。2月27日,淮北市计委下达图南公司建设40000平方米商品房的计划。淮北市市容局成立基建办公室,设在市容局环卫处,由市容局副局长兼环卫处处长李某甲主管,高尚为基建办负责人,纵某、王某为基建办工作人员。为规范职工集资款的管理、使用,李某甲要求以环卫处工会的名义在建设银行开设职工购房集资款专用账户,专户资金使用必须由其签批,专户银行印鉴为环卫处工会印章和其个人私章。高尚另找人刻制了李某甲的私章,作为印鉴私章,由其保管。自2004年3月25日至8月13日,陆续收到市容局148户职工每户30000元集资首付款,共计4440000元存入集资专用账户。

  2004年3月26日,高尚(乙方)与寇湾村六组(甲方)签订土地转让协议,约定:甲方将SllO1地和168号地土地使用权以1800000元转让给乙方,乙方于2004年3月26日首付300000元,余款于5月10日一次性付清,甲方协助乙方把土地相关手续办到图南房地产公司名下,土地款全部付清后方可施工,2004年5月10日前乙方不能付清余款,合同终止,乙方所付首付款300000元及之前所交20000元定金不再退回,原办所有的与土地有关的证件一律无效,S1101号宗地所有权仍属甲方。

  2004年3月26日,高尚以“基建办高尚”名义向李某甲书面报告申请支付Sll01地款500000元,李某甲签批同意暂付。高尚当日即从集资专户分两笔转出500000元至高尚姐姐高某存折。又从高某存折汇出300000元付寇湾村六组地款。同年4月29日,高尚同基建办工作人员纵某及图南公司会计李某乙(李某之妹)在建设银行开设一账户,作为市容局与图南公司的共同管理账户,印鉴章为图南公司财务章和高尚持有的李某甲私章。高尚利用其负责基建办工作并持有集资专户印鉴李某甲私章的便利,未向李某甲报告及签批同意,与纵某从集资款专户中转3600000元入该共同账户。高尚当日从共同账户转账付图南公司李某乙200000元,转账付宫某2000000元;5月10日转账付寇湾村干部圣某某49000元,转账付寇湾村六组地款200000元;5月26日转账入高某存折1100000元;12月15日转账入高尚存折51700元。共同账户余额为77.91元。2004年7月至12月,由纵某申请、李某甲签批,又陆续从集资专户转款支付设计费、备用金等费用共计342028元。至此,环卫处工会职工购房集资专户中的4440000元全部转出。

  高尚从淮北市市容局环卫处工会集资款账户及淮北市市容局和图南公司共同账户分别转入高某存折500000元、1100000元共计1600000元。高尚从中付寇湾村六组土地款500000元,付图南公司李某300000元,付寇湾村村干部刘某乙160000元、刘某丙43000元,加上高尚先前向寇湾村付出定金20000元,共计1023000元。余款577000元和高尚从共同账户转入其个人存折中的51700元,共计628700元被高尚本人使用,至案发时未归还。

  2004年12月,淮北市市容局领导发现高尚未经分管领导同意,从集资专户转款,且集资购买的商住楼迟迟未能动工,即要求高尚归还所用款项,高尚于2005年1月19日向市容局写收条:收淮北环卫处工会转职工委托购房款人民币444万元整。同日写下承诺,保证在2005年3月31日前开工,否则无条件退款,市容局也可拍卖其土地。2005年1月19日,高尚与市容局约定将Sll01宗地土地使用权证交市容局保管。2月24日,市容局环卫处工会(甲方)与高尚(乙方)签订《集体代购房协议》,约定甲方为职工集体代购高尚与外商联合开发商住楼个人分成部分,商住楼于2005年3月31日前开工,一年内交付使用,乙方如不能按时开工,愿将Sll01地转让给甲方,甲方有权拍卖,乙方应积极协助甲方办理土地使用权转让手续。同年4月19日,经高尚联系,市容局(甲方)与黎某(乙方,代表宫某)签定《购房转让协议》,约定甲方将原集体购房10000平方米以900元/平方米价格转让给乙方,总价900万元。乙方预付500万元,签订协议时首付200万元,余款300万一月内付给甲方。剩余房款售房时逐步付清,给高尚作为地款。协议签订后,市容局从宫某处收回200万元。同日,淮北市国土资源局向刘某甲发出《拟收回国有土地使用权告知书》,以超过规定的两年期限仍未动工开发建设为由,拟收回S1101号宗地的国有土地使用权。淮北市市容局遂向公安机关报案。案发后,被转出的3600000元职工集资款尚有710784元没有追回。

  上述事实,有经一审、二审和再审庭审中诉辩双方举证、质证的下列证据证实:

  (一)有关土地权属及转让的证据

  土地转让协议、土地使用证、证人证言证明2001年寇湾村六组S1101宗地的性质及使用权某

  1、书证

  (1)淮划国用(2001)字第63号国有土地使用证,证明S1101宗地土地使用者为寇湾村六组,系划拨使用权,时间为2001年12月。

  (2)《有偿转让土地协议书》证明:寇湾村六组有偿转让给平安公司(乙方)使用国有土地25.88亩(即S1101宗地),约定每亩包干费12000元,合计310560元整。时间为2001年5月18日。

  (3)《国有土地使用权出让合同》证明:出让人淮北市国土资源局,受让人平安公司,出让宗地为S1101号,出让金总额317765元,时间为2002年12月3日。

  (4)淮出国用(2002)字第33号国有土地使用证,载明S1101号地使用者为平安公司,系出让使用权,时间为2002年12月31日。

  (5)《土地转让协议》载明:甲方平安公司,乙方刘某甲。主要内容为甲方自愿将S1101宗地有偿转让给乙方,甲方提供手续,乙方自行办理。时间为2002年12月25日。

  (6)淮转国用(2002)字第41号国有土地使用证载明S1101号地使用者为刘某甲,系转让使用权,时间为2003年1月13日。

  (7)刘某甲《授权委托书》载明:刘某甲委托高尚办理S1101宗地国有土地使用权的权属转让,结算及相关事宜或联合开发,结算及相关事宜。时间为2003年11月6日。

  (8)《土地转让协议》载明:寇湾村(甲方)将S1101宗地和168宗地包干转让给高尚(乙方),转让价人民币1800000元,高尚于2004年3月26日首付人民币300000元,余款5月10日一次性付清;甲方协助乙方把土地相关手续办到图南房地产公司名下,土地款全部付清后方可施工;2004年5月10日前乙方不能付清余款,合同终止,乙方所付首付款300000元及之前所交20000元定金不再退回,原办所有的与土地有关的证件一律无效,S1101号宗地所有权仍属甲方。时间为2004年3月26日。

  (9)图南公司《授权委托书》载明,委托高尚办理168号宗地土地使用权的权属转让,结算及相关事宜。时间是2004年11月19日。

  2、证人证言

  (1)张某某(平安公司法定代表人)的证言:自己和寇湾村谈好160多万元买该村土地,自己还到相山区土地局办好手续花了二三万元,就差到市土地局办证了,高尚知道了,提出他姐高某乙是原土地局局长,高要和自己共同开发,将来挣钱各拿50%。后来就把平安公司名下的这块地过户到高尚找来的刘某甲名下,自己和刘之间还写了一个协议,实际没有支付一分钱。市土地局的费用都是高尚弄的钱以平安公司的名义交的。

  (2)刘某甲(雷河选煤厂工人)的证言:2002年下半年,宫某找到自己,说有人要和宫共同买一块地,让他和高尚跑这个事,用他名字办土地证。到土地部门办证是宫某拿的钱,有六七十万。2003年上半年,高尚找他讲要和市容局开发土地,让他写个委托书,后高尚又找到宫某,宫某让他写,他就写个委托高尚全权代理这块土地的委托书。

  (3)宫某(雷河选煤厂法定代表人)的证言:通过朋友陈某甲介绍认识高尚,高尚说有一块地要卖给自己,即寇湾村六组原砖瓦厂地,高尚说这块地是他的,每亩按145000元,共计25亩,合计3600000元。自己共给高尚700000余元,土地局的费用等都是用这个钱去付的。土地证的名字是刘某甲。2004年高尚多次催要钱,其没有钱,高尚说帮其把地卖了,每亩200000元,其让高尚打了个借条,每亩200000元减145000元,加上前期付的700000元,高尚给其打了一份2120000元的借条,2004年4月份实际收到高尚从建行转来2000000元。2005年4月,经高尚联系,其安排司机黎某与市容局签了购房转让协议,又付了市容局2000000元作为购房预付款。

  (4)寇湾村村干部黄某某、董某某、圣某某、刘某丙、陈某证言综合证明:村砖瓦厂的那块地最早是在80年代以寇湾村六组的名义办了25亩地土地使用证,先是以平安公司张某某的名义办的土地证。2002年左右,高尚拿着写着刘某甲名字的土地使用证,说这块地属于他所有,这块地一直没人给村里付钱,高尚愿付给村里地钱,村里就安排刘某丙、刘某乙、圣某某等人同高尚谈,全部土地约45亩,其中25亩有证(即S1101号地),20亩大坑没证(即168号地),约定补偿总价款1800000元,签了协议,高尚先后共付村里720000元,付给刘某乙、圣某某150000元,刘某丙43000元。高尚实际没有履行协议约定。

  3、高尚供述和辩解:约2002年,由于平安公司张某某借了自己一些钱,张某某就把S1101地转给自己了。他与雷河选煤厂的老板宫某是好朋友,都不想出头,就把这块地的土地证办到了刘某甲名下,刘某甲是雷河选煤厂的工人。然后再由刘某甲把土地处置权和结算权委托给自己。两次转让(第一次是寇湾转到平安公司,第二次是平安公司转到刘某甲名下)费用五六十万元,都是其从宫某处拿的。后来见到圣某某等村干部,知道张某某没付寇湾村地钱,当时就表示地钱由他来付,最后商定这块地按总价1800000元签了协议,共计已付村里720000元(其中20000元定金),另给村干部个人超过300000元。

  (二)关于联合开发及集资购房的证据

  联合开发协议、集资购房协议、市容小区选址意见书、商品房建设计划通知、证人证言等证据证明开发建设市容小区、集资购房的相关情况。

  1、书证

  (1)《联合开发协议书》载明:甲方刘某甲,委托代理人高尚,乙方图南公司。甲方委托乙方代为开发土地。委托项目:市容生活小区;拟建面积约40000平方米;甲方投入土地,乙方投入开发所需全部资金;按实际开发面积计算,甲方分得30%,约12000平方米、折合人民币840万元整;甲方确保投入土地无争议。土地如需过户,由甲方负责,乙方负责办理和履行开发建设一切手续和费用,乙方保证足额资金到位,不影响正常施工。结算同委托代理人结算。签订时间是2004年1月8日。

  (2)《住房购销协议书》载明:甲方为图南公司,乙方淮北市市容局。主要内容为:乙方购买甲方开发的住房约40000平方米,购房价按土建安装成本、土地费用(840万÷实建总面积/平方米)、实交税费及利润(建筑成本×2.5%)四项计;道路、绿化、公共设施配套由乙方自行解决;乙方负责协助甲方办理项目开发建设所需一切手续并承担相关费用;在选址确定后15天内,乙方支付给甲方人民币500万元作为订金,余款按工程进度支付,乙方确保足额资金到位,不影响正常施工;甲乙双方设立共同账户,资金调配由甲乙双方共同管理;乙方参与房型设计,监督工程发包,参与质量管理。签订时间是2004年2月10日。

  (3)淮北市计划委员会《关于下达商品房建设计划的通知》载明:下达图南公司计划新建商品房40000平方米,总投资2400万元。时间为2004年2月27日。

  (4)淮北市城市规划局《建设项目选址意见书》载明市容小区项目地址(即S1101号和168号宗地)。时间为2004年2月24日。

  (5)环卫处工会于2004年12月8日致图南公司函载明:市容局与图南公司所签的4万平方米订房协议已作废,共同账户资金全部转到高尚名下,有关债权、债务经高尚审核后全部交给高尚。

  (6)《保管协议书》载明:甲方刘某甲,代理人高尚。乙方李某甲,代理人高某。甲方将S110l宗地土地使用证交乙方保管,保管期限自签订本协议之日起至该宗土地施工手续审批完毕并进行施工时止。时间是2005年1月19日。

  (7)《集体代购协议》载明:甲方环卫处工会,乙方高尚。甲方一次性购买乙方商住楼148套。每户首付3万元,房屋交付使用时付清全部房款。商住楼开工日期为2005年3月31前,一年内交付使用。乙方将土地证及有效授权书,经司法公证后交甲方保管,如不能按期开工,乙方应于2005年4月1日前无条件将职工集资款及利息如数退还,并按银行同期贷款利息予以补偿,乙方若无力偿还,甲方有权将其土地拍卖,所得款用于偿还职工购房首付款。时间是2005年2月24日。

  (8)关于《集体代购协议》第六条补充协议。主要内容是如乙方违约,愿将“淮转国用(2002)字第41号”中所属土地使用权转让给甲方。甲方有权拍卖该宗土地使用权,扣除职工款项剩余部分返还乙方。乙方应积极协助甲方办理该宗土地使用权转让的相关手续。时间是2005年3月20日。

  (9)《购房转让协议》载明:甲方市容局,乙方黎某,甲方将原集体购房有偿转让给乙方,转让总价人民币900万元(不含税费);乙方预付500万元,签协议时首付200万元,余款300万元一个月内付给甲方,剩余房款400万元付给高尚作为地款售房时逐步还清。时间是2005年4月19日。

  (10)淮北市国土资源局向刘某甲发出的《拟收回国有土地使用权的告知书》载明:S1l01宗地以超过规定的两年期限仍未动工开发建设,拟收回该宗地的国有土地使用权。时间是2005年4月19日。

  2、淮北市人民检察院文件检验鉴定书载明:用于管理集资款的账户所留“李某甲”私章印,与图南公司共同账户所留“李某甲”私章印,以及田某某提供的一枚“李某甲”私章印是同一枚印章所盖。

  3、证人证言

  (1)淮北市容局副局长兼环卫处处长李某甲的证言:市容局党委会研究决定进行职工集资购房,让他负责此事,抽调专人成立基建办公室,设在环卫处,基建办由高尚具体负责,环卫处工会主席胡某某任主管会计,纵某任现金会计,还有王某参加。后来贴出通知请职工自愿认购,签协议,每套预交30000元,总共交了148户,收款4440000元,存放在环卫处工会临时账户上,他对基建办人员宣布,没有他签字,加盖公章和其私章,任何人都不允许动这笔钱。自己本人私章放在财务科,高尚另刻其私章其不知道。2004年6、7月份,高尚找他说要再买一块地,写了报告,想从预交款中支付500000元,其签了字,后这笔款是否提走不清楚。2004年底,吕某局长问其预交款怎么转到高尚个人账户上了。其不相信,后找高尚要钱,高尚答应还,却迟迟不还,后写保证在2005年3月31日前开工,否则无条件退回购房款和利息,高尚还把土地证交市容局保管,作抵押。事后,高尚补了一个收到了市容局4440000元的条子。到期高尚仍未开工。关于图南公司与市容局的购房协议,从来没有终止过。关于图南公司与市容局设立共同账户的事,他不知情,是高尚个人私下所为。

  (2)环卫处工会主席胡某某的证言:单位为集资建房成立了基建办,高尚应该是基建办负责人。2004年4月职工开始交钱,每人交30000元,共4440000元。集资款单独设立账户是李某甲安排的,开户时建行的人到工会办理,账户印鉴是她提供的工会行政章,高尚拿出李某甲的私章。购房款由基建办的人保管。她不知道高尚等人将4440000元转出,亦未在3600000元转出的支票上盖章,纵某和王某拿过她保管的工会公章。

  (3)市容局基建办会计纵某的证言:基建办由李某甲分管,由高尚负责。集资款一开始放在工会账户上,银行印鉴留的是工会的公章和李某甲的私章。李某甲的私章不是原来放在环卫处财务科的,是新刻的,发现用的时候在高尚那里,高尚从她处取款从不愿签字,也不讲用途,他讲这块地是他的,这些钱是前期费用,以后到投资商那里报销。她怕万一出问题,自己记了流水账。2004年4月一天,她与高尚、图南公司的一个女会计及一个司机四人到建行分理处,开了一个联合管理账户,公章是图南公司的,私章是李某甲的,听说李某甲的私章是高尚私自刻的。当天就转到共同账户3600000元,当时支票是她填写的,高尚把工会公章和李某甲私章交给她盖在支票上,后高尚让她把工会公章交还给胡某某。李某甲知道开共同账户,转3600000元时不知他是否知道,但她事后告诉了李某甲,李某甲又找高尚谈的。共同账户的钱是如何转出的她不知道。

  (4)环卫处财务科长赵某的证言:收集资款之前,市容局准备把集资款存放在环卫处账户上,她不同意,怕因债务纠纷款被划走,李某甲也同意她意见,后在工会设立集资专户。李某甲在环卫处的印鉴私章是她保管的,她没借给高尚等人用过。

  (5)图南公司总经理李某的证言及自书《情况说明》:2003年下半年,市容局的高尚找到其,说他有一块地皮,让其开发,卖给市容局职工,其与高尚签了《联合开发协议》,主要内容是高尚投入土地,图南公司投入全部资金。后高尚与市容局领导协商,图南公司与市容局签了《住房购销协议书》。后其跑设计,办规划,勘探。市容局没按协议支付图南公司500万订金,达成口头协议(高尚说的),设立共同账户,在图南公司名下,由市容局管理,取钱要公司的公章和李某甲的私章,2004年4月29日打过来3600000元。共同账户的款是市容局管理,款是他们单位的,他们要用钱,自己不能干涉,但账户是在图南公司名下,支出钱要给其打条。高尚于2004年4月29日还其200000元借款,5月收到高尚转来用于购买交通工具300000元。

  (6)图南公司会计李某乙的证言:2004年4月一天,哥哥李某让她与司机一起带着图南公司财务章,和高尚及高尚单位的两个女的一起到建行办一个共同管理的账户,转过来3600000元,都让高尚使用了。每次高尚转款,都是李某通知她,她填好支票盖好公司财务章,高尚拿出李某甲私章盖上,就办成了。高尚转给她200000元,她交给了李某。

  (7)市容局基建办工作人员王某的证言:基建办还有高尚、纵某、尚某某等人,高是负责人。有一天和高尚去办事,在惠黎十字路口有刻章的,高尚就要刻李祥安副局长的私章,刻章的和高尚熟悉,当时他说很忙,让刻好后来拿。

  (8)从事个体刻章人田某某的证言:自己在惠黎路口从事印章刻制,高某乙的弟弟(即高尚)曾找他刻了一枚“李某甲”的私章,可能是第二天就拿走了。他还保存有这枚印章的样本。

  (9)市容局党委副书记王某乙的证言:市容局于2003年12月研究同意集资建房,基建办设在环卫处,李某甲副局长全面负责。2004年2月与图南公司签购房协议,3、4月份通知职工交集资款,每户3万元。之后党委会多次强调动用集资款必须经局党委会同意,否则任何人都不能动,李某甲一直讲钱没动。局党委没有研究过终止“住房购销协议”的事,李某甲没有向局党委汇报过动用集资款的事。

  (10)市容局党委书记、局长吕某的证言:2003年底,高尚提出其与房地产公司联合开发房子,可以便宜一点卖给市容局职工。经党委研究,同意购房,由副局长李某甲具体负责,后来与图南公司签了住房购销协议,共收148户职工集资款4440000元。这笔钱由李某甲全面负责,如动用一分钱需经党委会同意。市容局与图南公司的协议仍有效,没有给图南公司下通知要中止协议。

  (11)宫某、黎某的证言,证明经高尚联系与市容局签订购房转让协议并分两次支付给市容局2195656元的经过。

  4、高尚供述与辩解:市容局成立基建办,当时只是一种说法,没有下文,是临时的,由李祥安分管,胡某某、纵某负责财务,自己具体负责。转集资款需要环卫处工会公章,需工会主席胡某某盖,还需要李某甲的私章。李某甲的私章是由李某甲把身份证复印件交给他,他到市惠黎加油站对面花40元刻的,是李某甲同意刻的,私章平时在纵某处保管,他也保管一段时间,盖李某甲的私章不要经领导同意。他从集资账户划走360万元确实没有经领导同意。划走集资钱没经领导同意,但有客观原因,一是想尽快把地钱给人家付清,把自己的债务还清,为建房创造好的外部环境;二是因地是自己的,李某甲让他自由支配职工集资款。444万元中有一笔50万和一笔10万是李同意转的,其他的钱转走李不知道,其他领导也不知道。他把钱取完后,就把李某甲私章扔了。后来有人到纪委告市容局集资建房,吕某局长让其赶紧把购房协议收回来,李某甲副局长怕图南公司扣钱不给,且市容局欠他地钱,让把钱全部转到其自己那里。后李某甲又同意把环卫处工会剩下的钱都转到其名下。他认为444万元集资款就是给其的地款,自己可以随意支配。关于撤销购房协议的证明是假的,因为当时不允许集资建房,市纪委来查,李某甲让他出个假证明,做给纪委看的,事实上后来并没有撤销购房协议。2005年4月份规划局还下文同意建房方案。关于让图南公司把集资款都转到他名下的证明是他起草的,盖公章时胡某某打电话请示了李某甲。后来市容局和黎某签“购房转让协议”,主要是为了尽快退还职工集资款,而且还可以净赚四五千平方米的房子。

  (三)关于市容局职工集资款专户、与图南公司共同账户及高某账户款项支出情况的证据

  银行账单、相关证人证言及高尚供述证明从2004年3月起,市容局环卫处148户职工集资4440000元,存入环卫处工会集资账户。同年4月29日,高尚使用李某甲私章,未经李某甲签批,将市容局职工集资建房款3600000元从环卫处工会集资账户转入市容局与图南公司双方设立的共同账户。高尚又从共同设立的账户转入高某存折1100000元,经李某甲签字同意从环卫处工会账户转入高某存折500000元共计1600000元。对该1600000元高尚多次取现金,分别付寇湾村500000元,付刘某乙160000元,付图南公司李某300000元,付刘某丙43000元,高尚先前付出20000元订金。余款577000元和转入高尚存折中的51700元,共计628700元被高尚自己个人使用。

  1、书证

  (1)淮北市建行柜面签约流水查询单(高某存折):显示2004年3月26日开户,当日从环卫处工会账户转存250000元;取现100000元(付刘某乙);又从环卫处工会账户转存250000元,取现300000元(付寇湾村土地款);5月26日转入1100000元,5月26日取现300000元付李某,6月1日取现400000元(其中付刘某乙60000余元、刘某丙30000元);6月3日取现200000元付寇湾村土地款;余额4400元。

  (2)淮北市建行对账单(共同账户)载明:2004年4月29日进账3600000元(从环卫处工会集资账户汇入),当日转账支票200000元(付李某乙);当日转账支票2000000元(付宫某);5月10日转账49000元(给圣某某);同日转账支票200000元(付寇湾村地款);5月26日转账支票1100000元(转高某存折);12月15日转账支票51700元(转高尚存折)。并附有关票据复印件。

  (3)淮北市建设银行流水查询单(环卫处工会集资专户)证明集资专户中4440000元存入、转出情况。从环卫处工会账户转账付荣某某借支37828元的银行票;纵某从环卫处工会转账支票199200元银行票据,纵某所写的款项支出说明,称均被高尚支取现金,尚余21455.23元已被退回工会;纵某所打的基建办账户转账280000元前期备用金的请示报告,李某甲签批“请转10万元”;纵某所打支付南京百市设计院设计费50000元的请示报告,李某甲签批“同意”。并附相关单据。

  2、证人证言:证人圣某某、刘某丙、陈某、李某、李某乙、高某等人证明收到高尚相关款项的证言,以及纵某证明部分款项支出情况的证言。

  3、高尚供述:其转到共同账户的3600000元中,转给图南公司李某乙账户200000元,转给宫某2000000元,转给寇湾村200000元,转入高某账户1100000元,给圣某某40000元。分两次转入高某账户上的1600000元中,付寇湾村500000元,给村干部一部分,付图南公司李某300000元,其余还个人欠账和自己花用了。

  (四)高尚对其转支市容局职工集资购房款予以认可,并承诺还款但并未兑现的证据。

  1、市容局提供的高尚2005年1月19日所打收条:收淮北环卫处转职工委托购房款人民币444万元,收款人高尚;市容局提供的高尚同日所写承诺:本人保证在2005年3月31日开工,开工之日如职工愿意退款,本人无条件给大家退款并付银行同期贷款利息,如房子建成后职工不能接受,本人照上述条件退款,以上承诺愿负法律责任,否则市容局可以拍卖我的土地;市容局提供的高尚书写的“保证书”:局党委,关于职工集体购房退款金额,我在2005年5月13日前全部打入到环卫处工会账户,以上保证以人格担保,负法律责任。

  2、市容局环卫处工会于2005年4月27日致淮北市市委、市政府领导的《关于市环卫处职工集体购房情况的紧急报告》称:为解决环卫处职工住房困难问题,2004年2月10日由环卫处工会与图南公司及代理人高尚签订了《住房购销协议书》,高尚自称有土地25亩,并提供了相关土地使用证,由其开发后,以900元/平方米的价格集体售给环卫处职工。局党委研究同意,由李某甲负责,环卫处工会与对方设立统一账户共同管理。后高尚及其代理人公司偷偷将此款转移,被发现后,才重补了一张收据。当我们得知对方提供的属违法土地,环卫处工会及时追要该款项,高尚以种种借口,久拖不还。请公安机关立案查处,追回职工血汗钱。

  3、市容局环卫处工会于2005年5月18日向淮北市公安局报案材料:《住房购销协议》规定由图南公司提供土地,我方提供职工集资款共同建房,集资款原约定由双方共同管理使用,后被高尚采取不正当手段划到其控制的账户,住房亦迟迟不见动工,高尚以种种借口拒不归还集资款。要求严惩犯罪分子,追回损失。

  (五)有关追还款物情况的证据

  公安机关扣押清单证明扣押高某人民币17560元;扣押刘某丙人民币43000元;扣押圣某某人民币72000元;扣押李某人民币263139元,扣押寇湾村土地款60000元。扣押李某名下帕萨特轿车一辆,包含购车费、附加费、保险费共计226861元。环卫处工会于2005年4月19日、4月30日分别收到黎某交来购房转让金2195656元。上述被公安机关扣押的款项、车辆及收取的转让金均返还淮北市市容局。

  对再审查明的上述事实和所列证明相关事实的证据,本院予以确认。

  对原审被告人高尚的申诉理由及其辩护人的辩护意见,经查:高尚系由淮北市市容局安排具体办理职工集资购房工作的基建办负责人,其持有单位集资账户银行印鉴中李某甲私章,未经分管领导李某甲签批同意,将本单位职工集资购房款360万元从集资专用账户转移到与图南公司共同管理账户,后又从共同账户转出,部分归其自己个人使用的事实,有多名证人证言及相关单据、银行账册在卷证实,高尚对此节事实亦有供述在卷,应予认定。高尚虽在本案“三方两份协议”关系中有土地方代理人的身份,但其在市容局集资购房事务中,作为市容局职工,受组织安排为基建办公室负责人,在分管副局长领导下,负有具体办理单位职工集资购房相关工作的职责。高尚关于不是基建办负责人、未利用职务之便、没有挪用单位资金行为的申诉理由与本案查明事实不符,不能成立。

  按照高尚作为刘某甲代理人与图南公司签订的《联合开发协议》内容,刘某甲一方提供土地,交由图南公司投入建设所需资金进行开发后,按约定可分得开发面积的30%,即12000平方米,折合人民币840万元,是以土地投入与图南公司联合开发,并非是以840万元转让该土地使用权。淮北市市容局与图南公司签订《住房购销协议》,是订购图南公司开发建设的小区住宅,购房价中虽包含有土地成本费用,但并非购买土地交由图南公司进行开发建设;协议中约定由市容局预付图南公司500万订金,并非用于支付土地费用。土地方的利益需通过图南公司开发建设后实现。故高尚及其辩护人关于高尚作为土地方代理人,有权获得市容局职工购房集资款、高尚转款行为系履行协议内容的申诉理由和辩解、辩护意见与本案事实不符,不能成立。

  根据市容局与图南公司签订的协议,淮北市市容局与图南公司双方为建设项目设立的共同账户资金,应由淮北市市容局与图南公司共同管理使用,不应由高尚个人使用。鉴于高尚从共同账户中转账支付给图南公司、宫某、寇湾村的款项等部分,客观上用于单位集资建房相关事宜,可不认定为高尚个人使用。高尚作为淮北市市容局职工及基建办负责人,在具体办理职工集资购房工作中,利用职务之便,违背资金用途,将单位职工集资款628700元挪出归其个人使用,超过三个月未还,其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件。高尚及其辩护人关于高尚的行为不构成挪用资金罪的申诉理由和辩护意见不能成立。

  本院认为:原审被告人高尚作为淮北市市容局职工,利用负责基建工作,具体办理集资购房事宜并持有李某甲私章的便利条件,未经签批同意,将市容局职工集资款3600000元从单位集资专用账户转出后,将其中的628700元挪出归其个人使用,超过三个月未还,其行为构成了挪用资金罪,且数额巨大,应依法处罚。鉴于高尚能如实供述本案相关事实,对其可以酌情从轻处罚,并可适用缓刑。对出庭检察员关于高尚的行为构成挪用资金罪的意见,予以采纳。对高尚及其辩护人关于高尚不构成犯罪,应宣告无罪的申诉理由和辩护意见不予采纳。淮北市中级人民法院二审判决定罪准确,根据被告人高尚的具体犯罪事实和情节,对高尚的量刑亦无不当。但原判对被告人犯罪所得予以追缴的判决部分不当,应予改判。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第(四)项之规定,判决如下:

  一、维持安徽省淮北市中级人民法院(2006)淮刑终字第86号刑事判决第一项。即:撤销淮北市相山区人民法院(2006)相刑初字第087号刑事判决;

  二、维持安徽省淮北市中级人民法院(2006)淮刑终字第86号刑事判决第二项。即:原审被告人高尚犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年;

  三、撤销安徽省淮北市中级人民法院(2006)淮刑终字第86号刑事判决第三项。即:继续追缴原审被告人高尚犯罪所得710784元。

  四、对原审被告人高尚挪用资金未归还的人民币628700元予以追缴。

  本判决为终审判决。

  审判长沈世所

  审判员俞远来

  代理审判员张祝坤

  二〇一四年十二月八日

  书记员郭姗姗

  附相关法律条文:

  《中华人民共和国刑法》

  第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处3年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处3年以上10年以下有期徒刑。

  第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》

  第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,由原审人民法院审理的,应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件,或者是上级人民法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决、裁定,是终审的判决、裁定。

  人民法院开庭审理的再审案件,同级人民检察院应当派员出席法庭。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》

  第三百八十九条再审案件经过重新审理后,应当按照下列情形分别处理:

  (四)依照第二审程序审理的案件,原判决、裁定事实不清或者证据不足的,可以在查清事实后改判,也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

  


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