根据我国刑法第一百七十六条和一百九十二条的规定，非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。两罪在犯罪目的、犯罪行为、侵犯的客体等方面有着根本的区别。笔者拟对两罪审判实践中遇到和争议的几个问题作一探讨和分析，以期有益于司法实践。

　　一、关于帮助他人非法集资的定性问题。关于帮助犯，是指帮助正犯的情况。成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意。对于帮助他人非法集资的定性的问题，应区分不同情况对待：一是事前帮助。如果在事前与他人通谋或者预谋，以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，也就是说在集资诈骗实行行为之前实施帮助，可以与正犯构成集资诈骗罪共谋的共犯。二是事中帮助。如果在正犯实施集资诈骗行为既遂之前，行为人以共同实行的意思帮助实行犯罪，可以构成集资诈骗承继的共犯。三是事后帮助。如果在正犯实施集资诈骗行为既遂之后，帮助毁灭、伪造证据，为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或作假证明包庇的，或者明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售的，则可能构成帮助毁灭、伪造证据罪，窝藏、包庇罪，洗钱罪。应当注意的是，因非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪分别属于破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪，刑法修正案（六）已将破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪规定为洗钱罪的上游犯罪，明知是两罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售等帮助行为的，只能认定为洗钱罪，不能认定为刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。四是关于“过限行为”问题，也可以称共同故意的溢出。是指在共同犯罪的过程中，部分共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为，这种超出共同犯罪故意范围的行为称共犯的过限行为。对于共犯中发生的过限行为，由实施者单独承担责任，其他共犯人不承担责任。如乙帮助甲共同实施非法吸收公众存款的过程中，甲因产生了以非法占有为目的的主观要素，超出共同故意的范围，可能成立集资诈骗罪。而乙的帮助行为因不具有非法占有的共同故意，不成立集资诈骗罪的共犯，故只能对甲的行为认定为集资诈骗罪，对乙认定为非法吸收公众存款罪。司法实践当中，有的“下线人”帮助“上线人”非法集资，然而对“上线人”以非法占有为目的的集资诈骗行为并不知情，主观上认为是在帮助“上线”非法集资，则应坚持主客观相统一的原则，“下线”只能在与“上线”主观故意重合的范围内，认定为非法吸收公众存款罪的共犯，不能认定为集资诈骗罪的共犯。

　　二、关于金融机构能否成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体问题

　　有观点认为，一些银行或者金融机构本身具有吸收存款的业务，为了完成吸收存款的指标数额，私下提高存款利率，即使吸收了较大数额的公众存款，也不宜按犯罪处理。其违法吸收存款的行为，可依商业银行法的规定，予以行政处罚。笔者认为，根据我国刑法第十三条的规定以及刑法理论的通说，犯罪是具有社会危害性、刑法违法性和应受刑罚处罚性的行为。首先从社会危害性来看，上述行为侵犯了国家金融管理秩序，具有社会危害性；其次，从刑事违法性来看，刑事违法性是指违反刑法的行为，但违法刑法并不只是违反刑法分则，凡是违反广义刑法的禁止性规范的行为，均具有刑事违法性。对于商业银行违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的，2004年2月1日起施行的《中华人民共和国商业银行法》第七十四条规定，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三，应受刑罚处罚性来看，我国刑法第一百七十六条第二款规定了单位也可以成立非法吸收公众存款罪的犯罪主体，因此，对于商业银行违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段吸收存款，符合非法吸收公众存款罪构成要件的，也可以成为非法吸收公众存款罪的行为主体。
　　3、关于两罪中的单位犯罪问题。虽然我国刑法第一百第七十六条和二百条规定单位可以成为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的犯罪主体，但在审判实践认定中，应当注意的是，依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条的规定，个人为进行非法吸收公众存款、集资诈骗而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以非法吸收公众存款、集资诈骗为主要犯罪活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施非法吸收公众存款、集资诈骗，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法关于两罪中自然人犯罪的规定定罪处罚。