一

　　我国刑法第20条第1款、第2款是关于正当防卫防和防卫过当的规定，对此，我国刑法理论界与实务界均没有大的异议。但对第3款——“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”——的理解分歧很大，褒贬不一。归纳一下大至有下列三种观点：⑴认为该款是关于无限防卫的规定，并且持肯定的态度；⑵认为该款是对无限防卫权的规定，但对此防卫权持否定态度；⑶认为该款只是对第1、2款的补充规定。分歧的实质就是第3款是否规定了无限防卫权。

　　对此条款为什么会有这样截然相反的理解，笔者认为应从刑法解释方面去考虑。

　　法律解释是指“探求规范的法律意义”，刑法解释当然是指探求刑法规定的法律意义。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范，剪裁事实，联系规范和实施之间的关系，从而形成结论。任何法律都是对社会生活的一种抽象结果，由于法律语言的涵义相对于复杂生活的有限性，法律载体——语言的多义性，法律不可能被毫无歧义的理解。因此司法活动实际上就是一种法律解释活动。虽然法院不造法，但在法院对其接受到的成文规定作出解释之前，并不存在现实的法律。正是司法工作者这种将抽象的法律语言与现实生活相结合的行为，法律适用才成为可能，抽象的法律文本才变为现实的法律。

　　二

　　具体到本条款，在法律的解释适用中，关键要分清法律的注意规定和法律拟制。所谓法律的注意规定是在法律已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。其有两个特征：一是规定的设置不改变基本规定的内容，只是对相关规定的重申；即使没有设置注意规定，也存在法律适用根据；其二注意规定只是具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同。而法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同行为处理，即是说在法律拟制的场合，尽管立法者明知事件2与事件1，在法律上并不完全相同，但出于某种目的仍然对事件2赋予与事件1相同的法律效果，从而提示法律适用者，将事件2视为事件1的一个事例，对事件2适用事件1的法律规定。

　　现在来考察一下，第3款是否是法律拟制。众所周知，我国刑法在第20条第1、2款规定了正当防卫的适用条件，即起因条件、时机条件、主观条件、对象条件、限度条件。如果将第3款理解为法律拟制，即是将下面这种不符合正当防卫的情况作为正当防卫来对待，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，不管采取何种的防卫行为，结果就是造成了不法侵害人伤亡的，也是正当防卫行为”，简单的说，是将按照第1、2款的规定，明显超过必要防卫限度且造成重大损害的防卫行为在第3款所设定的情况下可认定为正当防卫，也就是在这种情况下的无限防卫权。但是这样法律拟制，是否符合法律的实质正义，笔者认为值得怀疑。

　　正当防卫行为，法律将其规定为排除社会危害性的行为，其根据在于正当防卫行为从行为人方面来说，行为人是在维护自身及他人的合法权益，行为的目的合乎法律规范意义；从行为的结果来说，防卫行为阻止了侵害人的侵害行为，维护了合法利益，合乎社会利益需求。本来防卫犯罪是国家的一种权力，但在紧急情况下，由于个人无法从国家处得到帮助，因此只能依靠自身的力量来维护合法利益。这时正当防卫行为是一种个人权利行为，根据学界通说，权利就是国家通过法律规定，对人们可以作出某一行为的许可和保障。从而，国家维护社会利益的权力和个人维护合法利益的权利是相通的。因此，国家将这种紧急情况下防止侵害的权力让渡给了个人，使得个人拥有了防卫权。但个人权利有一种无限扩张的欲望，国家必须对这种权利进行一定的限制，这样才能维护法律的平衡。刑法肯定对侵害人实施防卫行为，是实现了刑法社会保护功能，但同时也必需对侵害人的权利进行保障，因此刑法就必需在权利保障和社会保护两种功能中寻求一种平衡状态。为此，国家必然要对正当防卫权利进行限制，不可能让无限防卫权存在。无限防卫权是古代社会存在的一种防卫权，但随着法制文明的进程，这种无限防卫权已经失去存在的社会环境。法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越窄，因而与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权范围不是扩大而是日益萎缩，在当今社会已经很少有国家规定无限防卫权。在我国当前提倡法治思想，强调法益的均衡，正义与秩序，强调保障人权的社会背景下，我国刑法不应该也不可能赋予公民无限防卫权。

　　因此，从上述分析可以看出，将第3款理解为法律拟制是不合适的。

　　三

　　第20条第3款应当是关于正当防卫的注意规定。我国刑法学界关于正当防卫条件的学说，其实是从第20条第1、2款的条文中综合得出。在第1款中只规定了正当防卫的起因条件、时机条件、主观条件和对象条件，并没有关于限度条件的规定，学界通过第2款关于防卫过当的规定，解释得出正当防卫应该具有的限度条件。自然我们不能因为第1款没有正当防卫限度条件的规定，就认为正当防卫都没有限度条件。我们在对法条解释适用中，必须注意法条解释的整体性。法条的解释适用至少应当做到在一部法律内部的协调，不出现相互矛盾的规定，更不用说在一个条文内部要做到协调不矛盾。在第20条中，第1、2款相互补充共同构成了我国正当防卫制度，因此将第3款解释为和第1、2款同一性质的关于正当防卫的规定，比将第3款解释为关于无限防卫的规定，更符合法律解释的体系性要求。

　　既然认定第3款是注意规定，目的是提示司法人员，在第3款提示的情况下，也可能存在正当防卫，并不是规定一种新的无限防卫行为。那么这样解释，是否符合法律解释的合目的性了？为此，首先应当明确正当防卫的限度条件，也就是防卫过当的成立条件。要成立防卫过当，必需“明显超过必要限度造成重大损害”。因而防卫行为明显超过必要限度，但并未对不法侵害人造成重大损害，则不构成刑法上的防卫过当；反之，若防卫行为没有明显超过必要限度，却造成了不法侵害人的重大损害，这两种情况下，都不是防卫过当行为，符合其他条件的，可以成立正当防卫，不必承担刑事责任。第3款规定的情况可以解释为防卫人的防卫行为造成了侵害人伤亡的重大损害结果，但却没有明显超过必要限度，符合正当防卫的条件。

　　那么下面就要考察一下，正当防卫关于没有“明显超过必要限度”，到底所指是一种什么样的限度条件。笔者认为，“明显超过必要限度”应是一个主、客观相统一的范畴。在客观方面，应当考虑到不法侵害的性质、程度、缓急以及防卫人实施防卫行为所采取的手段、强度和防卫行为实施的背景环境；在主观方面，应当充分注意防卫人防卫当时的防卫心理，明显不能包括防卫人由于恐惧、惊慌等心理因素而使精神受到很大刺激而实施的造成重大损害后果的情形。由于在我国正当防卫行为是一种排除社会危害性的行为，对防卫行为的判断是一种非类型的具体判断，应当根据行为人防卫不法侵害时的具体情况，具体分析判断，因而在行为人“明显超过必要限度”的主观判断中，可以借鉴国外刑法理论中期待可能性理论。尽管法律要求行为人在防卫时，要把自己的行为控制在限度范围内，但法律不能强人所难，在根据社会一般认为和行为人当时的具体认识后，不能期待行为人采取限度范围内的行为时，就不能强求行为人不实施超过防卫限度的行为。因此“明显超过必要限度”不包括行为人由于恐惧、兴奋等因素而使精神受到较大刺激而疏于履行避免自己的防卫行为造成不当行为的情形。

　　现在来考察一下第3款规定的情形，在防卫人人身受到严重危害的情况下，一般都不能期待行为人在当时情况下过多考虑防卫限度问题，在行为人出于极度的惊恐下，只能首先认为行为人实施的防卫行为都是在防卫限度内的行为。这样就可以解释第3款中没有关于防卫限度的规定，只是立法者提示司法人员对于这种情况下，一般可以首先认定为没有超过防卫限度的正当防卫行为。但也不能说在第3款规定的情形下所实施的防卫行为一定没有超过防卫限度，这要通过对每个防卫人的具体防卫行为进行分析后才能认定。从行为人角度来分析，行为人当时是否真的不能采取有限的行为，若是根据行为人当时的具体情况认为行为人可以采取有限的行为，那么行为人采取的明显超过必要限度并且造成重大损害的防卫行为就是一种防卫过当行为。这样一种情形：一男子准备在夜间强奸一女子，但这位女子是一位跆拳道好手。女子从对该男子施暴的还击中，就知道该男子不是自己的对手，但该女子出于某种考虑并没有停止对男子的打击，最终导致该男子受伤后死亡。在这种情形下，我们就不能认为该女子的防卫行为符合第3款的规定，是一种正当防卫行为，而应当考虑到该女子在有期待其实施适当的防卫行为时，却实施了明显超过必要限度的防卫行为，是一种防卫过当行为。

　　因此，第3款也是有限度条件的正当防卫规定，只要有可能认定行为人实施的是明显超过必要限度的防卫行为，就应该认定行为人的防卫行为是防卫过当行为。从以上分析可以看出，将第3款解释为包含限度条件的正当防卫规定，是条文本身应有之意，也符合刑法兼顾人权保障和社会保护目的。

　　四

　　综上，笔者认为，第20条第3款是刑法的注意规定，目的在于提示司法人员在本款所规定的情况下，不要一有人员伤亡等重大损害，就认为一定是防卫过当行为；而应该认识到虽然有侵害人伤亡的重大损害，但在本款所设的情形下，一般可以认定行为人的防卫行为没有超过必要限度，是一种正当防卫行为。然后，再考虑行为人在当时情况下，是否有实施“没有明显超过必要限度”行为的可能性，若行为人有实施这种行为的可能性，就不能认定行为人的防卫行为是一种正当防卫行为，而应当认定为防卫过当行为。

　　因此，在司法实践中，当出现第3款所设定的情形时，可先考虑是一种正当防卫行为，再根据防卫人防卫时的具体情况，从以下几个方面分析考虑防卫行为是否明显超过了必要限度：⑴从侵害人和防卫人之间的力量对比来看，是否防卫人的力量明显大于侵害人；⑵从侵害人实施的暴力侵害行为的现实危险性程度来看，是否侵害人实施的侵害行为现实危险性明显较小，如一人拿一把仿真手枪抢劫，在有经验的保安眼里，现实危险性明显较小；⑶从行为人自身心理情况看，在这种情况下，是否处于恐惧、紧张状态中；⑷从行为当时的环境情况来看，是否有实施那么强的防卫行为的必要性。当从某一方面能认定行为人当时的防卫行为是“明显超过必要限度”，即使行为人的防卫行为符合第3款的规定，也应当认定为防卫过当行为，承担相应的刑事责任。当然行为人“明显超过必要限度”的事实是需要公诉机关用证据加以证明的，若不能证明只能认定行为人是正当防卫行为。