刑事附带民事诉讼是指人民法院在刑事诉讼过程中，在追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。重视刑事案件被害人的利益，给刑事案件被害人以必要的经济补偿，这是当今世界刑事法制的一大发展趋势。刑事附带民事诉讼制度的设立是贯彻诉讼经济原则，避免人民法院、当事人、证人等重复劳动，也是维护司法公正，提高公民法律意识的一个重要途径。《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）均对此作出了明确的规定。但是由于立法上的不完善，操作上的不规范，当前刑事附带民事诉讼案件的审理与设立刑事附带民事诉讼制度①的初衷还有一定差距，也还有许多有待进一步规范和加强的地方，本文拟结合司法实践中存在的问题，对我国的刑事附带民事诉讼制度作初步探讨。

　　一、我国刑事附带民事诉讼制度存在的问题

　　我国的刑事附带民事诉讼制度“重刑轻民”，在刑事附带民事诉讼中重点解决的是刑事责任，民事责任的确定成为一个“附带”的程序解决的问题。而且我国司法理念过于强调国家利益而将刑事诉讼置于优先的位置，加之在刑事附带民事诉讼中审判者保护民事诉权的意识又不很强，构成了事实上的刑事诉讼程序吸收民事诉讼程序的格局，这种吸收与被吸收的关系定位，对当事人的民事权益保护构成了一定妨碍，与司法救济的合理性相去甚远。存在的问题主要表现在：

　　（一）附带民事诉讼案件立案程序随意性较大。这在公诉案件中反映特别明显，主要表现在三个方面：一是检察机关就刑事部分向法院提起公诉后，法院立案庭往往只就刑事部分审查后立刑事案件号，对于附带民事诉讼没有专门的案号，使得刑事案件与附带民事案件在案号上没有区别，让审判庭在接收案件时无法从立案信息上确认是否有附带民事诉讼。尤其当出现了民事部分不能和刑部分同时审结而需要单独制作裁判文书时，所用的文书名称和案号就成了难题。二是由于《解释》中规定的是人民法院受理刑事案件后可以告知被害人有权提起附带民事诉讼，没有作出硬性规定，造成在司法实践中有人对此理解为也可以不告知，于是在刑事案件审查时就有意无意地省略掉了这一告知程序，造成有的被害人可能失掉提起附带民事诉讼的机会，起诉权得不到保证。三是有的当事人在立案环节没有提起附带民事诉讼，而是在刑事部分的审理过程中提起。有的就由审判庭直接受理进入了审理程序，而立案庭却不知道还有附带民事案件，造成了一些附带民事案件只有结案而没有立案的现象。

　　（二）被害人的起诉权得不到保证。刑诉法解释第八十四条规定，“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼”。既然是“可以”告知，也就是说“可以不告知”。即人民法院对于被害人所遭受物质损失的保护是持任意态度（公安、检察机关更是如此），这在某种程度上符合民事诉讼的不告不理原则，也可以认为是被害人放弃请求赔偿的权利。

　　被害人因被告人的犯罪行为而遭受物质损失可以提起附带民事诉讼要求被害人赔偿，而被害人在遭受非物质性损失的情况，比如被告人的犯罪行为严重侵犯了被害人的名誉权、荣誉权、人身自由权等，严格依照刑事诉讼法的规定，被害人是不可以提起附带民事诉讼的或者就算提起，人民法院也将不予受理或被驳回起诉。“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的人民法院不予受理。”②

　　（三）在庭审中，附带民事诉讼的程序性规定被忽视，举证、质证、认证也不够规范。通常，附带民事诉讼的庭审是在刑事部分的法庭调查和法庭辩论之后，合议庭方就民事部分进行审理。如果说为了保证刑事部分审理的连续性和完整性，这种安排亦无可厚非。但在审判实践中至少说在庭审笔录反映出来却是，民事部分应有的法庭调查、法庭辩论和最后陈述的程序被简化甚至被省略，成为名副其实的“附带”，笔录也只有寥寥几笔。证据是民事诉讼的根本，民事法律和司法解释也对民事诉讼的证据作出了相应的规定，这些规定也应该在附带民事诉讼中被遵守。

　　（四）酌情赔偿适用的随意性较大。关于酌情赔偿的问题，有所涉及的是《中华人民共和国刑法》第三十六条，该条规定，“应根据情况判处赔偿经济损失”。至于根据什么“情况”则没有明确，最高院的司法解释对此也没有涉及③。正是由于法律规定的不明确，造成了在审判实践中对被害人的损失往往得不到合理的赔偿，法院对于调解不成而面临重刑的被告人，往往根据自己的判断，确定赔偿数额，使得被害人不满意，对法院有意见。

　　（五）调解作为量刑情节时存在一定的弊端。刑事被告人为了能够得到被害人的谅解，减轻刑罚，往往会先与被害人达成调解协议，而等刑事判决后，却逃避赔偿责任，拒绝赔偿被害人的损失。作为被害人却只申请法院强制执行，但执行之路漫长而又遥远，法院的执行工作强度大，人力少，也不知道何时才能得到赔偿。即使法院能够找到被执行人，但由于被告人无执行能力，也最多只能拘留几天。被告人在调解前一再保证会想办法履行调解协议，会想方设法借钱挣钱赔偿被害人经济损失的誓言，此时变了赖账的信心，反正刑事判决已经生效。

　　刑事附带民事调解大部分以损害被害人利益为前提。由于被告人触犯刑法会判处徒刑，一般情况下都羁押在看守所。与被害人调解的当事人都是被告人的近亲属，新出台的执行规定，又更加严格的明确了执行财物的界线和责任，审判人员一时也无法摸清被告人的财物状况。所以审判人员或者被告人的近亲属在做被害人思想工作时，都以达成调解协议后由被告人亲属赔偿，而且判决后被告人坐牢无法执行，即使被告人释放出来也由于无执行财物而终结执行为理由，让被害人作出让步。当然我们也不能否认现实情况确实如此，被告人不主动履行责任的情况下，作为个人的被告人有百分之八九十无法执行。假如被害人作出让步，被告人积极履行赔偿责任，这也未必不是一种好的方法。问题是如果被告人或者其亲属只是为了在调解协议达成后，减轻被告人的刑罚，在判决生效后却不履行调解协议，被害人就得不偿失了。

　　二、刑事附带民事诉讼制度改革应坚持的原则

　　（一）兼顾经济效益与非经济效益原则。诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的惟一目标，更多时候必须重视非经济效益的实现。刑事附带民事诉讼程序的改革中，无论采用节约诉讼成本还是增加诉讼收益的途径提高其程序效益，都不能以经济效益作为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。司法资源的有限性与社会对司法活动需求的无限性所形成的矛盾毕竟客观存在，完全无视这种矛盾，最终将导致整个司法系统因为资源匮乏而瘫痪甚至崩溃。笔者认为，提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。而且改革刑事附带民事诉讼程序不能只着眼于该程序的某次具体运用较其他案件提高了诉讼效益，而要从该程序在整个司法实践的适用能否提高诉讼的经济效益和非经济效益上把握。

　　（二）坚持民事诉讼的独立地位原则，要在刑事附带民事诉讼中赋予当事人以程序选择权，规定因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，可以在刑事诉讼中附带提出也可以在刑事审结后，另行提起民事诉讼。或者说民事诉讼并不必然为刑事诉讼所附带，是否以附带诉讼的方式解决纷争，应当尊重程序参与者的自由意志。对此，笔者认为应注意以下两个方面：

　　1、重视法院调解。法院调解是我国法院处理民事诉讼的一种结案方式。虽然运用的主体是法院，但调解活动中，法院应当遵循自愿和合法原则。“自愿”原则要求法院开展调解工作应征得当事人的同意，调解协议须由当事人自己形成或法官提出后当事人同意接受。以判决方式还是调解方式结案，选择权在当事人而不是法院。刑事附带民事诉讼是被害人就被告人的行为提出的民事损害赔偿诉讼，作为民事争议，完全可以适用调解。但究竟适用与否，也应该体现被害人的自由意志，由其自行选择决定。

　　从程序的经济效益而言，调解的过程，也是被害人与被告人就损害赔偿进行协商的过程，它避免了纯粹判决结案可能导致的双方矛盾对立，审理活动久拖不决，法院与争议双方都耗时费力。双方的协商让步也为赔偿内容的实际执行扫清了障碍，免去了被害人空有赔偿判决而得不到实际赔偿金额的无奈和担心，更避免了他所提起的刑事附带民事诉讼程序的实效沦为空谈。因此，无论从当事人的接受程度，还是从对有关当事人的实际价值而言，改革我国刑事附带民事诉讼程序，都应当充分重视法院调解。

　　2、重视当事人处分原则。附带民事诉讼作为民事诉讼的本质，使得处分原则在该程序中也有发挥作用的空间。虽然对犯罪的追诉是国家行使公权力的范围，但被害人获得损害赔偿的权利仍然属于“私权”，主要与被害人和被告人有关，被害人作为该权利的享有者应有处置的权利。

　　处分原则的核心内容是当事人依法享有的处分权。当事人的处分权，包括对实体权利的处分权和对诉讼权利的处分权两方面。行使对实体权利的处分权，当事人可以对自己享有的民事权利提出主张或者变更、放弃；行使对诉讼权利的处分权，当事人能对各种诉讼权利进行处分。笔者认为，被害人在附带民事诉讼中的对实体权利的处分权主要表现为：被害人可以自行决定是否提出损害赔偿请求，可以自行决定要求损害赔偿数额的多少等。被害人对诉讼权利的处分权，我国现行刑事附带民事诉讼程序提供的保障不力，被害人尚不能自主决定是采取附带民事诉讼程序，还是采取单独提起民事诉讼程序解决损害赔偿问题。

　　很多被害人因为被告人的犯罪行为受到了巨大物质损失或者身体伤害，需要及时救助，没有时间也没有精力参加到对被告人的刑事诉讼中，只需要尽早获得赔偿，改变因受害而陷入的困境。因此，他可以接受被告人主动提出的合理的赔偿方案，解决赔偿问题。而我国现行的解决损害赔偿的程序没有给被害人这种自由，进而导致附带民事诉讼程序效益低下。因此，改革刑事附带民事诉讼程序的一个关键环节就是应当赋予被害人程序选择权，不限定被害人必须通过附带民事诉讼方式解决损害赔偿问题，而是尊重被害人的自由意志，让其在考虑各项因素后对以何种程序提出损害赔偿作出理性选择。

　　（三）全面公平原则，即要实现对社会公平、对集体公平，也要实现对个人的公平。笔者认为，社会公共利益应是公共利益的一个部分，是社会全体成员的共同利益。它与公民个人的根本利益具有一致性，但也有冲突的危险。对于附带民事诉讼程序，社会公共利益是该程序赋予被害人、被告人权利的同时又限定其权利范围的底线。如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。

　　被害人提起的附带民事诉讼，由于涉及的是被害人与被告人的私权利，在多数情况下，与社会公共利益并无直接关系，不会对社会公共利益产生影响。但也不排除实践中存在损害社会公共利益的可能。被害人、被告人作为附带民事诉讼当事人，可以就损害赔偿的有关诉讼请求作出变更或者让步，促成赔偿协议的达成。有的被害人由于法律知识的缺乏或者碍于人情等原因，接受被告人或其亲属提出的关于损害赔偿的协议，在案件刑事部分的审理中掩盖、隐瞒被告人的行为，造成公诉机关对被告人的追诉受影响。显然，这种做法虽然对被害人和被告人的直接利益不构成损害，却损害了社会公共利益，是社会公众所不能接受的。因此，在被害人和被告人的利益与社会公共利益之间确立一种平衡状态也是改革刑事附带民事诉讼程序所要解决的重要问题。

　　三、刑事附带民事诉讼制度改革的重点

　　（一）从立案环节加强对附带民事诉讼源头的管理。刑事案件从立案到一审宣判前的任何阶段，有权提起附带民事诉讼的人，在一审宣判前随时可以提起附带民事诉讼，不得以任何理由和方法剥夺他们的诉权。向侦查机关、公诉机关提起的，这些机关有义务向法院移送。在一审宣判后再提起附带民事诉讼的，法院应不予准许。但在刑事判决生效后，只要没有超过民事诉讼时效，有权提起附带民事诉讼的人可以另行提起民事诉讼的，法院应予准许，直接交民一庭审理。

　　（1）法院受理刑事案件后，应告知有权提起附带民事诉讼的人的诉讼权利。有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应予准许，并记录在案。若其表明不放弃诉权，但未表明何时提出诉讼，法院可告知。为了便于诉讼，应尽量在开庭前提出，最迟在法庭调查结束之前提出。在法庭调查结束后提起附带民事诉讼，法院虽然应予受理，但可以先行将刑事部分审结，然后再由同一合议庭审理附带民事部分。由此而引起的不利后果，应由其本人承担。

　　（2）附带民事诉讼应当单独立有案号，如果附带民事诉讼与刑事案件同时审结，制作文时应当使用统一的刑事案件案号，如果附带民事诉讼单独审结，就应该用单独的案号。

　　（3）附带民事诉讼的诉讼时效依附于刑事诉讼时效。刑事判决生效后另行提起民事诉讼的，适用民事诉讼的规定。

　　（二）附带民事诉讼中的举证责任

　　刑事诉讼法解释第94条规定：附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这与民诉讼第64条对当事人举证责任的规定是一致的，但附带民事诉讼具有其特殊性，其是在审判刑事案件的同时附带审判民事案件。而且刑事案件的证据与附带民事诉讼的证据存在牵连关系的同时，刑事案件的证据往往掌握在检察机关的手中，并未向被害人开示。因此，被害人可能并不知道检察机关掌握了多少被告人的犯罪证据予以支持其附带民事诉讼，或者就算知道检察机关掌握了足够的被告人犯罪证据，也不知道如何使用。所以这里就存在一个刑事诉讼证据向民事诉讼中转换成为民事诉讼证据的问题，以支持其诉讼请求。

　　刑事附带民诉讼案件的举证责任比较复杂，它由两个部分组成，一是刑事部分即证明犯罪事实的证据；二是关于证明犯罪行为造成被害人物质损失的证据。第一部分证据的举证责任依法应当由公诉机关予以承担。第二部分证据在理论上应由附带民事诉讼的原告人承担举证责任，但事实上，此第二部分证据公诉机关已确定或认定，作为指控被告人犯罪情节轻重，是否恶劣的证据，因此，附带民事诉讼的原告人实际上要承担的举证责任往往是很有限的，需要做的仅仅是利用一定的技巧将刑事案件的证据转换到附带民事诉讼案件中使用，以支持自己的诉讼请求。具体来说附带民事诉讼的证据转换可以从以下三个方面进行说明。

　　第一，刑事部分即证明犯罪事实的证据，经过控诉方与被告人（辩护方）双方的质证，最后经人民法院最终认定证据的效力。如果人民法院认定某一证据对被告人的犯罪行为有证据力，则附带民事诉讼的原告人可直接将其转换为附带民事部分的证据；如果人民法院认为某一证据不具有证明被告人犯罪行为的证据力，并不意味着附带民事诉讼的原告人不存在将其转换为附带民事部分证据的可能，因为民事案件与刑事案件对证据能力的要求是不同的，应对其结合具体案件进行分析。

　　第二，关于犯罪行为造成物质损失的证据，若公诉机关已经确定或认定，并经控辩双方质证后由人民法院认可，原告人如果对此没有异议，则可直接将此认定作为证据，转换到民事部分使用；原告人如果对人民法院所认定的犯罪行为造成的物质损失有异议，则应提出证据证明自己的异议主张，并与被告人质证，最后由人民法院认定被告人因其犯罪行为对被害人所造成的物质损失的数额。

　　第三，关于公诉案件被告人的行为不构成犯罪，刑事部分与民事部分证据的转换问题。刑诉法解释第101条规定：人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民诉讼，经调解不成的，应当一并作出刑事附带民事判决。被告人的行为不构成犯罪，原告人是否能以上述两种情况直接转换公诉机关收集并由人民法院认定的证据，如果能够直接转换，则对被告人是明显不公平的，因为一旦被告人的行为不构成犯罪，则一般意味着被告人与原告人之间可能仅是一般的侵权纠纷，该案附带民事诉讼的实质就是一般的侵权诉讼，此时若允许原告人直接转换证据，无疑违背了公权不干涉私权的权利保障原则，对被告人权利的伤害将是沉重的，也可能助长公权力滥用的可能。如果原告人不能直接转换证据，则如何处理原告人与被告人在刑事诉讼过程中就附带民事部分处理所进行的工作和努力，如何处理法院就原告人与被告人在刑事诉讼中各种诉讼行为、事实和证据的认定？笔者认为，此时人民法院可主持原告人与被告人进行调解，若调解成功，则制作附带民事诉讼调解书，双方签字后即生效；若未能调解成功，应驳回原告人的附带民事诉讼请求，并告知其可另案起诉被告人侵权。这样至少可以保障原告人在重新起诉被告人时可同时提出物质损害赔偿和精神赔偿的权利。综上，笔者认为，在公诉案件被告人的行为被人民法院认定不构成犯罪的，附带民事诉讼的原告人不宜将刑事部分的证据转换为民事部分的证据。

　　（三）应把精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼

　　精神赔偿即精神损害赔偿，它是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神损害赔偿？至今立法上没有明确的定义。一般通说，是指“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度”。④从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度十分必要。一是贯彻民事法律有损害就有赔偿基本精神的需要。侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神上也造成了极大的损害，这种精神上的损害，有些要比物质损害严重得多，如果仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。二是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。同时，这样更能体现附带民事诉讼经济、方便的原则。三是有利于打击犯罪、保护公民的精神权益，维护社会稳定。如在附带民事诉讼中能同时追究被告人犯罪行为对被害人精神损害的经济赔偿责任，对严厉打击犯罪，全面保护公民的合法权益，必然具有十分重要作用。其理由如下：

　　（1）精神损害赔偿是权利救济原则的必然要求

　　随着人类社会物质文明和精神文明的进步，法律对人格权的保护愈来愈周密，“人们越来越重视精神权利的价值，重视个人感情和感受对于人存在的价值，重视精神创伤和精神痛苦对人格利益的损害。在这样观念的指导下，人们要求法律对人的精神利益予以更高的重视和更严密的保护”。⑤而“有权利就有救济”是法治社会的一项最基本的原则。在一个崇尚文明、法治的社会，只要有侵权，必然就有赔偿，有物质损失，应就物质损害赔偿；有造成精神、心理上创伤的，应就精神损害部分弥补救济。犯罪作为严重危害社会的违法行为，无疑是极为严重的侵权行为。犯罪类侵权和普通类侵权一样既可能造成物质损失，也可能造成精神损失。精神损失和物质损失一样是受害者遭受到的实实在在的损失，只不过是精神损失是无形的比较难量化而已。然而，犯罪类侵权，特别是侵犯人身权、人格权的那些犯罪行为，还带给被害人除肉体痛苦之外的精神痛苦与折磨，与普通民事侵权行为造成的精神刺激与损伤相比有过之无不及。也正如有人所言，民事侵权可以用精神损害赔偿加以救济，而刑事案件反之；普通的民事侵权，法院应当保护受害人的合法权益，而犯罪者反之，这是荒唐的悖论。我国现行法律没有犯罪导致精神损害可以要求赔偿的规定，只能表明现实法律存在着漏洞与不足。从另一方面讲，从立法上明确否定了被害人有提起精神损失赔偿的权利，是立法上的不平等，是对被害人这—弱势群体的立法侵害。在诸如强奸、毁人容貌的伤害等案件中，被害人所受到的精神上的痛苦是众所周知的，此时，被害人是多么希望得到社会的帮助和人们精神上的抚慰，即使给予大量的金钱补偿也是难以弥补的，而如果被害人对精神损失赔偿这一合情合理的基本诉讼请求都被法律所剥夺，那么无疑就是对被害人的进一步伤害，又何谈公平与正义呢?

　　（2）附带民事责任与民事责任的协调统一是我国法律体系一致性的基本需要

　　“附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。由于这种损害赔偿的诉讼请求是在刑事诉讼中提出的，又是在刑事诉讼中附带解决的，因此称作附带民事诉讼。”⑥附带民事诉讼的性质是民事诉讼，它所要解决的问题是民事损害赔偿。具有依附性和从属性，即依附于犯罪行为，从属于刑事诉讼。在实体法上应受民事法律规范的调整。然而，附带民事诉讼又是一种特殊的民事诉讼。这种诉讼是由被告人的犯罪行为引起的，在刑法上构成犯罪，应当追究刑事责任；在民法上又属于民事侵权行为，应当承担民事赔偿责任。从性质上讲，刑事附带民事诉讼的刑事部分和民事部分，是两种不同性质的法律关系，因此完全可以分开审理。虽然附带民事诉讼与民事诉讼存在着差别，但二者是统一在我国的法律体系之中的，应当体现法律的一致性，不同的诉讼途径应当达到同样的法律结果，才能真正体现刑事附带民事诉讼简化程序、节约诉讼成本、提高办案效率、及时有效地保护当事人的优点。

　　由于两种不同性质的责任根源于被告人的同一违法行为，所以才有可能在同一诉讼中同时解决两个责任，这是附带民事诉讼的基础。从而也是解决精神损害赔偿的有利前提条件。追究犯罪分子的刑事责任和要求犯罪分子对被害人进行精神损害赔偿，从实体法上讲，是两种性质不同的责任。刑事诉讼是国家对公民个人的诉讼，是国家对公民个人发起的一场战争，它具有典型的公法性质，附带民事诉讼是平等主体之间的诉讼，具有一定的私法性质。刑事诉讼的启动是国家基于公权而发动，由公诉方承担举证责任，具有强制性和地位的非平等性。民事诉讼的启动是由公民个人启动，贯彻谁主张谁举证原则，在特殊情况下实行举证责任倒置和无过错原则。前者是犯罪分子对国家和社会承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。追究刑事责任不能代替民事上的精神损害赔偿。人民大学法学院教授杨立新讲道：民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定，对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。现行法律有的肯定侵害人身权行为造成的精神损害赔偿予以物质赔偿，如《民法通则》及其司法解释；有的否认人身伤害的精神损害赔偿，如刑法第36条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。刑事诉讼法第77条及其司法解释把被害人提起附带民事诉讼的范围限制在“物质损害”，否定精神损害赔偿。这是立法上缺乏协调一致所造成的自相矛盾。另外，即使刑法36条，得不出因犯罪造成的精神损害不用赔偿的结论。刑事诉讼法第77条也得不出受害人不能对精神损害用民事诉讼程序提起诉讼的结论。

　　（三）程序的不同不能影响到当事人的实体权利

　　从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过程序权利的行使，使其遭受的实体权利得以保护的一个途径。刑事诉讼法第77条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。对犯罪类侵权造成的物质损失，根据我国现行法律，可以提起刑事附带民事诉讼，或是另行提起民事诉讼来请求赔偿。附带民事诉讼在性质上作为一种特殊的民事诉讼，是法律赋予公民的一项诉讼权利，就应当保护受害人的民事权利，任何机关和个人都无权予以剥夺。既然是民事诉讼，诉讼过程就应当受民事实体法的调整，因此民法通则等法律法规的有关规定在附带民事诉讼中也应同样适用。杨立新教授认为，凡是最高法院精神损害赔偿司法解释规定范围内的民事权利受到侵害，即使是因刑事犯罪所致，受害人也有权得到精神损害赔偿救济，而不管它是通过民事诉讼程序还是通过刑事附带民事诉讼程序进行。

　　有人认为，我国刑事诉讼法规定的附带民事诉讼仅赋予受害人提起物质损害赔偿的诉权，而民事诉讼法赋予受害人的诉权是既可以提起物质损害赔偿，也可以提起精神损害赔偿。犯罪类侵权的受害人，如果另行提起民事诉讼，即使包括有精神损害的赔偿请求，人民法院应当受理。如此以来就会出现矛盾的结局：受害人不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿请求，但可以在民事诉讼中提起。同样的事实，运用不同程序可能得到不同的结果。笔者认为，被害人在刑事案件审结后，另行提起精神损害赔偿的请求，是劳民伤财，于公于私都很麻烦，不能节省司法资源，哪如一个程序解决问题，既达到诉讼经济的目的，又有利于维护社会治安的稳定。

　　（四）司法实践迫切需要刑事精神赔偿的立法依据。

　　目前在司法实践中，约有20％的被害人不知道提起刑事附带民事赔偿和精神损害赔偿，尽管有大约56％的被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼，但人民法院终以于法无据为由，不予受理、不予支持。司法实践中，对于被害人因犯罪行为造成容貌、肢体等残损导致婚姻、生活、就业等困难而遭受精神痛苦的，人民法院是在人身损害赔偿中一并考虑解决，不单独赔偿精神损失。笔者认为，一并考虑解决，无疑在事实上承认了刑事附带民事诉讼中允许精神损害赔偿。就近些年形势发展来看，许多司法工作者已深刻地认识到，刑事案件中精神损害赔偿确有必要。民事侵权可以主张精神赔偿，而比民事侵权更为严重的刑事案件却无法主张精神赔偿，是对受害人权益的一种严重的漠视。因犯罪行为而导致被害人身心备受摧残，精神上产生的恐惧感和羞愤感有可能伴随终生：还可能由此导致婚姻失败、家庭破裂、被害人自杀，以及行凶报复等恶果发生，如果刑事附带民事案件处理不好，容易激化社会矛盾，留下社会隐患。根据有关司法救济原则，做出精神损害赔偿的规定，已是当务之急。

　　（五）外国已有刑事精神损害赔偿的立法先例从国际范围来看，许多国家，尤其是大陆法系国家在刑事立法上都明文规定了因犯罪分子侵害而遭受损失的(含物质和精神损失)，有权要求赔偿。确立附带民事诉讼精神损害赔偿制度，符合国际刑事法律的发展趋势。犯罪行为造成的损失，从形态不同来看，可以分为物质损失和精神损失。物质损失有形，可以用数字准确地定量把握。根据司法实践，因犯罪行为所造成的精神损害主要有两种情况：一种是以损害受害人名誉、荣誉、人格等人格权利为目的而实施的如侮辱、诽谤、毁容(故意伤害)等犯罪，造成被害人严重的精神痛苦；另一种是实施其他犯罪行为，主要是侵害公民身体权的犯罪，诸如诬告陷害、故意伤害致残、过失重伤、强奸等犯罪行为，在给受害人造成人身损害的同时，造成被害人严重的精神创伤，甚至是终身性的精神痛苦。

　　
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　　参考文献:

　　①邵世星、刘选：《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》，《中国检察出版社》，2003年；

　　②姚莉：《刑事附带民事诉讼若干问题的法律适用》，《法商研究》，1998年第4期；

　　③王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社,2000年；

　　④王洪青：《刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的依据及原则》，《诉讼法学.司法制度》，2001年第2期。

　　⑤《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，作者：奚玮叶良芳，刊于（中国民商法律网）。

　　注释:

　　①我国刑事附带民事诉讼制度的法律依据来源于《中华人民共和国刑法》第三十六条：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”

　　②2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》。

　　③有观点认为，“根据情况”不仅指被害人的损失情况、案发责任，而且还包括被告人的赔偿能力。参见郑继雄、赵文涛《谈刑事案件中附带民事赔偿》，载于江苏省高级人民法院《审判研究》1998年第9期第10页。另有观点认为：确定赔偿数额，既要使被害人在物质上和精神上得到相应补偿，又要考虑犯罪人的经济能力。同时还要考虑犯罪人的认罪态度、受害人的谅解程度、损失大小，以及当地的经济状况。参见陈兴良主编《刑种通论》，人民法院出版社。

　　④《精神损害赔偿问题研究》，作者：商光富，山东省律师协会编，2003年1月。

　　⑤戴建志、陈旭：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版。

　　⑥樊崇义：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版第340页。