[基本案情]：2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款，取出1000元后，发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
　　同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
　　广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。但是许霆案件被提起公诉并被一审判决为秘密盗窃国家金融机构罪,引起社会广泛关注和轰动，然后又重审，并于3月31日公开宣判。广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。遂后许霆上诉，2008年5月22日，广东省高级人民法院作出终审判决，决定驳回上诉，维持原判而基本(由于系特别减轻，还要依法报请最高人民法院核准后才能生效)。
　　“取款是为保护银行财产”——“许霆恶意取款被判无期案”一审重审时，许霆在庭上的此番“经典语录”引起了众多网友的非议。有人直斥“人不能无耻到这个地步”，更有网友发帖抨击：“请收起无耻的言论，狡辩不能让你伟大。”显然，许霆以“我为银行保护财产”的低级谎言为自我辩护并不高明，但是，许霆的这次庭审表现不应该影响公众基于法律正义立场的态度，否则，此前的种种努力就只是对特殊个体的简单同情，而不是对法律正义的坚守和推动。
　　讨论中也有人提出，许霆此番自我辩护，是因为看到了自己被判无罪的可能性，为了给自己赢得无罪判决加分，他认为必须推翻此前在侦查过程中的供述，为此他想出了“我为银行保护财产”这套说辞。假如在侦查过程中，许霆拥有保持沉默的权利，许霆今天就不会说出这样的低级谎言。进而引发了一轮对沉默权的热议。
　　笔者认为，假如许霆当初有权保持沉默，他不必再编织“我为银行保护财产”之类的“经典语录”，或者在整个侦察阶段“零口供”，则同时也意味着他在很容易查证的犯罪事实面前放弃了辩护权。这样必然面临两难选择：保持沉默，必然失去或部分失去对自己行为的辩护权；行使辩护权，则必然打破沉默。我们通过这个案件关注沉默权的同时还应对沉默权问题做一些更深入的思考和探索。那么，什么是沉默权？沉默权的诉讼价值及利弊有哪些？现阶段在我国推行沉默权制度有没有可行性？
　　目前，我国法律文件中对沉默权还没有规定，对它的理解仅存在于理论学界，学者们从不同角度、不同层次阐述了沉默权。笔者认为，沉默权包含以下内容：一是享有沉默权的主体是在刑事诉讼过程中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是与被追诉者相对应的是追诉者，包括公安、司法人员；三是行使沉默权的方式是完全保持沉默或拒绝回答。而沉默权的本质——它既是一种用消极的形式反对自证其罪的行为，又是被告人享有的一项独立的诉讼权利，同时还是证据排除规则的一种。
　　我们在对沉默权的价值和影响进行分析和研究时，应明确利弊，最终按照诉讼效益最大化的实现程度来决定其取舍及行使方式，切实使沉默权的诉讼价值得到最大程度的发挥，同时使其缺陷得到最大限度的避免。
　　一、沉默权的诉讼价值
　　l、沉默权是无罪推定原则的内在要求。无罪推定原则是指任何公民未经法院依法判决前，不得确定为有罪。它是资产阶级反对封建专制斗争的产物，是以司法文明战胜司法专横，使诉讼走向民主的标志。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定其有罪。”这是无罪推定原则在我国的具体反映，因为对犯罪嫌疑人在判决前不能确定其有罪，所以必须由控诉方负证明责任，被控诉方没有证明自己有罪或无罪的责任，也就是说犯罪嫌疑人在讯问时有供述和不供述的自由，也即有权保持沉默，对司法人员的询问可以不做回答。由此，法律上规定沉默权，是现代刑事诉讼制度要求的必然。
　　2、确立沉默权是保障人权的需要。犯罪嫌疑人、被告人的供述曾被称为“证据之王”，因此，对侦查机关具有特殊的重要性。侦查人员一旦采用正常方法收集口供失败后，就很可能为获取犯罪嫌疑人、被告人的口供而采取劝供、诱供、精神折磨和刑讯逼供等不人道手段以致侵犯被追诉者的人身权利。只有赋予他们以沉默权，都能提高被追诉者处于不利地位的自我保护能力，抑制司法机关的不法侵害，而最终确保他们自愿供述权利的实现，促使司法机关去积极认真的全面搜集其他有效的证据。另外，辩护作为一项诉讼权利，既可以积极行使，也可以消极放弃，沉默在一定意义上应该被视为辩护权的一种行使方法，控诉方或裁判者不得强迫犯罪嫌疑人。被告人证明自己有罪或无罪，也不得因其放弃辩护而认定其有罪。
　　3、确立沉默权能够促进和保障司法公正。现代刑事诉讼实行控、辨、审模式，控、辨处在既对立又统一的关系之中，审判居于中立地位。做到控、辨双方力量平衡，是查明案件真实情况的需要，又是实现裁判公正的保障。若控方力量太强，辩方太弱就无法实现控辩双方诉讼地位的相对平等，必然导致裁判不公或造成错判；反之，必然会导致放纵犯罪。为防止这些弊端的产生，在诉讼结构方面，必须注意控辩双方权利平衡，这是实现公正裁判的前提条件。由于被追诉者处在被追诉地位，人身自由受到严格限制，无法收集和提供强有力的证据，因此，必须赋予他们某些法定的权利，沉默权就是其中的一种。这样做，既表明他们不承担证明犯罪的责任，与其被推定为无罪和出于被追诉的地位相适应，又能强化控方承担证明责任的力度，从而使法官全面了解和掌握全部案情，对案件作出公正的裁决，实现判决公正。
　　二、沉默权的内在缺陷
　　1、确立沉默权可能导致大量确凿证据的丢失，制约国家追究犯罪打击犯罪的能力。由于被追诉者的供述不仅对定案能赶到重要作用，而且通过它能获取物证，书证或者被害人陈述等大量证据线索。赋予被追诉者沉默权后，他就可以据此不提供明明知道并且对于查明案件事实有重要作用的大量证据，这就必然造成司法人员本来完全可以收集到的证据而收集不到，同时，在客观上还增加了司法人员的办案难度，重者出现疑案，使有罪者会逍遥法外。
　　2、必然会增加办案难度和增加诉讼成本。由于被追诉者行使沉默权，司法人员收集不到他们的供述和其他能证明案件真实情况的证据线索，不得不另辟途径去收集其他证据。司法实践表明，行使沉默权往往被有组织犯罪或重大犯罪的案犯利用，以求自我保护逃避侦察和起诉。司法人员通过其他途径去分析案件，查找线索，再云收集证据。这比按照被追诉者供述的线索云收集，核实证据耗时、费力、花钱的多。尤其是在一些特殊案件中，如贪污、受贿、巨额财产来源不明以及利用现代科技犯罪案件中，行为人得供述显得更为重要，甚至没有他们就难以定案，沉默权的确立会大大增加诉讼成本。
　　3、确立沉默权会在一定程度上损害被害人的权利。对被控诉人的特别保护，使大量可能地有效证据丧失，降低了司法机关查明犯罪和国家机关追究犯罪的能力，势必也会同时损害被害人的权益。许多通过侦察和讯问可能查明的犯罪，会由于被控诉者行使沉默权，不做供述与回答，而使案件事实无从查清，使嫌疑人的罪刑无从确定，从而失去对被追诉者追究刑事责任的可能。1994年发生在美国的辛普森被控谋杀一案中，不能不说是对被害人权利的极大损害。人权的保障绝不能仅体现于对被告人；而也应同时体现于对被害人，忽视对被害人的人权保障，同样会引起他们及亲属对罪犯、对社会及对国家的极大不满与报复心理。进而同样不利于对国家法律制度及统治秩序的维护，并阻碍诉讼目的的实现。
　　三、我国目前不应确立沉默权制度
　　沉默权制度的建立具有重要的价值，因此，这种制度的引进实行是有其必要性的和合理性的。坚持和发展沉默权制度，是一项国际性趋势，中国有引进实行的必然性与合理性。但是我们还必须注意任何制度的引进，不能不考虑它的产生背景、生长环境，即该制度存在与发展的土壤条件，以及本国的具体情况是否具备此项制度得以发挥其功能和优势的生存环境。
　　沉默权强调的是以被追诉者的意思自治、自由来对抗国家的公权利，我们应该明确发展公法私法化的倾向和强调以人的自由、自愿来对抗维护社会稳定的国家强制力量，在司法实践中对国家安全、秩序必然带来很多不利的影响，加剧人的自由与国家安全的冲突，导致社会道德和治安的恶化。特别是在我国目前的条件下，沉默权制度的引进更是不能盲目，不能言必称接轨，而无视本国实际情况，因此现阶段，这项制度的实行与否，必须从我国的文化传统、经济基础、技术水平、配套制度等方面进行客观、科学、全面的思考。
　　1、从传统法律文化影响来看，我国当前缺乏建立沉默权制度的文化观念基础
　　我国传统的儒家文化认为人性本善，强调人情，讲求社会和谐，提倡集体利益高于个人利益。受其影响，中国社会的传统特征是等级和身份，不存在政治国家与市民社会的分离问题，市民法意义的个人在中国社会中的地位从来都是微不足道的，与强大的政治权力相比，个人根本不可能有社会尊严可言，有的只是官方强加的义务。体现在刑事政策上，国家为了保障社会安定，保护人民，负有依职权主动查明犯罪的责任，而嫌疑人则有配合协助国家查明真相的义务，中国的犯罪嫌疑人与被告人成为被刑诉、被呵斥的对象，是诉讼的客体而非主体，毫无个人尊严可言，并且这种观念在人们的心中是根深蒂固的。应当说，自改革开放以来，个人的法律地位和实际地位都有了明显的提高，社会生活的个人自由已经有了起码的保障，这是有目共睹的事实。然而也必须看到，传统文化中的一些野蛮落后的东西并没有完全消失，满足于个人的自然生存而轻视人的精神生命，依然是社会现实中的一个普遍现象。因而沉默权所表现的重视个人精神生命即个人尊严这一本质与中国传统的文化观念是相悖的，人们一时是难以接受的。由此可知，沉默权在法律上之所以不被承认，从法律文化上看，实际上是法制的人文关怀不足在刑事程序方面的具体体现。
　　转贴2、从经济基础来看，我国尚不具备建立沉默权制度的土壤条件
　　我国的经济基础本质决定了我国当前和今后一段时间内的根本任务是以经济建设为中心，解放和发展生产力。而要切实做到这一点，就必须正确处理改革、发展、稳定三者之间的关系，发展是目的，改革是发展的动力，稳定是改革和发展的前提和保证。因此，我国在经济建设和改革开放的过程中，应该强调把维护社会稳定放在首要位置，同样的应该把秩序价值放在刑事诉讼法的法律价值的首位进行立法考虑，只有这样才能实现刑事诉讼的打击犯罪，保护人民，维护社会稳定的目的。
　　经济基础是立法的基础，立法依据经济基础可适度前瞻，但不能超越经济发展所能承受的限度，即立法的健全只能是一个渐进的过程，不能一蹴而就。沉默权是根据无罪推定原则推演出来的犯罪嫌疑人和被告人应该享有的一项诉讼权利，它是被追诉者用来对抗追诉者的一项消极权利。如果现在在立法中规定沉默权制度，使犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，会使许多犯罪嫌疑人和被告人得以逃避法律制裁。因为在诸如行贿、受贿案件，雇用杀人案件，有些有重大危害的共同犯罪案件，毒品犯罪案件等比较特殊的案件中，口供并不是可有可无的东西。如果犯罪嫌疑人和被告人完全不开口，则案件就永远无法查清。这在当前我国治安形势不容乐观的情况下不利于维护社会的稳定，不利于我国的经济建设和市场经济体制的完善，从而不利于我国经济基础的巩固与完善，故目前不宜建立沉默权制度。
　　3、目前的犯罪态势和侦查能力矛盾的存在，阻碍我国建立沉默权制度
　　侦查技术落后，投入不足。特定条件下国家投入司法的资源是有限的。我国处于发展阶段，投入侦察方面的资金有限，造成警力不足，设备陈旧，技术落后，办案人员素质普遍不高等状况。与此同时，随着经济的发展，暴力犯罪、黑社会性质犯罪、智能型犯罪、跨国犯罪等新型案件不断增多，给侦破造成了巨大压力，而社会又要求追诉机关加大力度，打击犯罪，保障安宁。在我国有限的侦查资源下，口供仍然是侦查人员需要获得的证据。不仅因为追究犯罪是他们追求的目标，还因为证人出庭作证制度的设立不仅需要法制环境、公民意识，更需要大量司法资源。很显然为追求程序公正而不惜耗巨资，在中国现阶段是困难的。改革开放以来，由于利益主体的多元化，诱发、滋生犯罪的社会消极因素大量存在，我国的犯罪率一直呈增长趋势，虽然经过多次“严打”和连年不断的“专项治理”，但犯罪率始终居高不下。而与我国高犯罪率形成鲜明对照的是我国的各级公安、司法机关尤其是基层机关普遍存在办案经费不足、办案装备落后、装备科技含量低、交通工具短缺、侦查水平不高、人员素质不高等刑事侦查资源不足的问题。
　　特殊犯罪存在并呈上升趋势，在某些共同犯罪或牵连犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解对于揭示案情及同案犯之间的关系，往往起着至关重要的作用，有时可能是最关键的证据。如果已经归案的犯罪嫌疑人都保持沉默，案件本来面貌便无法查清，或者导致同案犯潜逃，使案件久侦不破，甚至使本来可以制止的危害结果发生,造成社会危害和人民生命财产的损失。另在巨额财产来源不明罪、洗钱罪、黑社会性质犯罪及行贿罪、受贿罪中也存在同样问题,有鉴于此，建立沉默权制度也应有必要限制。
　　从有效打击犯罪的角度看，犯罪嫌疑人的如实供述不仅会加快侦破案件的速度和诉讼进程，而且口供的取得与获得其他证据相比，又节省了大量的人力、物力等司法资源，有利于准确、及时、有效的打击犯罪。而沉默权的设立赋予被追诉者享有对抗追诉者的权利，必然会给公安、司法人员带来许多麻烦，在法律要求犯罪嫌疑人“应如实回答”提问的条件下，侦查人员尚且可以在很大程度上依赖口供突破案件，如果建立沉默权制度，如何应对负有重大犯罪的嫌疑人？正如著名学者何家弘所言：“实践经验证明，对于那些犯罪心理不太坚固的有罪嫌疑人来说，初次接受侦查人员讯问往往是其心理防线容易崩溃的时间。如果侦查人员在这个时候必须告诉他有权保持沉默，那就可能失去破案最佳时机。”这无疑对于目前有限有侦查能力以雪上加霜。因此，沉默权的建立不得不考虑目前的犯罪态势和侦查能力，沉默权制度在中国应该缓行。
　　4、建立沉默权制度的配套制度尚不健全，这是沉默权制度目前在我国不能确立的关键因素。
　　沉默权制度不是孤立的制度，它的良好运行需要相关制度与之配套。而我国目前与之配套的制度还很不健全，甚至有些法律制度还与其宗旨相抵触。从犯罪嫌疑人获得律师帮助的角度看，我国的律师辩护制度尚不健全。从历史上看，沉默权制度的建立和推广是以律师对于刑事诉讼的逐步参与为背景的，因此，在当今西方刑事诉讼中，即使犯罪嫌疑人和被告人保持沉默，并不意味着诉讼对抗性的丧失，而且犯罪嫌疑人的利益可以得到很好的维护。但我国目前执业律师有限，远未达到西方国家律师服务的普及程度，一旦犯罪嫌疑人和被告人决定行使沉默权，放弃自己为自己辩护的机会，又得不到律师的帮助，很难真正的维护自己的利益。完善的律师制度是沉默权的重要保障之一，没有发达的律师制度和实践环境，被告人的人权就没有切实的保障，设置沉默权会流为法制装饰品。
　　另外，修改后的刑事诉讼法吸收了对抗制诉讼的精神作为贯彻直接言词原则的重要方面，证人证言的重要性可想而知。特别是沉默权制度实行后，由于口供的减少，使得对证人证言的依赖性提高，证人出庭作证对案件事实真相的查明有着关键的作用。然而受我国经济的发展，民主法制建设状况，司法人员的素质，社会传统观念和有关配套性法律、法规不完善等多种因素的限制，刑事审判中，证人出庭作证极少，这对沉默权制度的实行是一个严重的阻碍。
　　我国刑事诉讼法的许多规定与沉默权的宗旨相抵触，也是沉默权目前不能急于建立的重要原因。受我国传统的刑事政策“坦白从宽、抗拒从严”的影响，我国刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”第一百三十九规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人。第一百五十五条规定：公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。如笔者前面所述，沉默权制度的建立是在彻底否定被追诉者“供述义务”的前提下得以确立的，而当前我国的法律规定与之相悖，在我国的刑事诉讼法律修改之前，沉默权制度是不适宜建立的。并且现在“口供”还是重要的证据形式，对于刑事诉讼顺利进行具有重要意义，也制约着该制度的建立。
　　综上所述，法律制度的确立不是一蹴而就的，它需要系统的研究和周密的设计，需要时间和实践来检验，我国的文化传统、经济基础、技术水平以及配套制度尚不具备建立沉默权制度的条件，所以不能操之过急，故沉默权制度在中国应该缓行。我们当前的任务要从建立、健全基本制度入手，完善保障沉默权运行的外围措施，以期做到水到渠成。