刑法第395条第一款规定的“巨额财产来源不明罪”，自颁行之日起即倍受诟病。学界认为，这是个含糊不清的“推定罪”，有违罪刑法定原则；社会公众认为：本罪成为贪官们免死的救命草，有违法律的公正性和法制的公信力。笔者从实务的角度认为，九七刑法增设本罪，意在严惩贪污腐败，但由于其逻辑结构的失范（如规定罪状空泛含糊、量刑过低等等），以至在司法实践中造成了极其矛盾的现象——坦白交待自己贪污、受贿事实的，可能获得重刑处罚；而抗拒侦讯使得侦查机关无法查清其“巨额财产”来源情况的，反而只得到较轻（最高为5年）的处罚。这种不合理的规定，挑战着司法公正。在政治上无以向社会公众说清反腐败的力度；在制度上则凸显了法律的缺失，严重背离了罪刑相适应的原则。姑且从罪与刑的角度对本罪提出质疑，不揣肤浅，以求管中窥豹。

　　一、基于“来源不明”，使死刑“蜕变”成5年徒刑。

　　刑法395条第一款规定了犯本罪处刑为5年以下有期徒刑或者拘役。亦即巨额财产来源不明罪的法定最高刑期为5年。而刑法第383条规定，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。刑法第386条同时规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照刑法第383条的规定处罚。这一援用性规范，说明了受贿罪的量刑标准与贪污罪完全一致。

　　综观贪污、受贿罪的规定，我们不难看出，国家工作人员通过贪污受贿等非法手段所得，其行为本身触犯了刑法的相关条文，而这些条文（主要是第383、386条）所规定的处罚显然都比“巨额财产来源不明罪”的处罚要严厉的多。那么我们再反观那些非法敛聚巨额财产的贪官们，他们的巨额财产（实践中有的从其家中抄出动辄数百万甚至数千万的现金或存款）也决非从天上掉上掉下来的。他们之所以“说不清来源”，无非基于两种情况：一是有的贪官在位时，贪婪无度、受贿乃至索贿已成常态，若要一笔笔记清那么多的赃款来源及细节确实很难。二是有的贪官为对抗侦查逃避制裁，采取假糊涂而真狡诈的方法蒙混过关。就本质上讲，所谓财产的来源不是合法的，就是非法的。其间毫无中空地带面言。然而，对贪官来说他们把贪污罪与“巨额财产来源不明罪”的处刑轻重是掂量的非常清楚的：贪污（受贿）了1000万，如果都交待彻底——即使不判死刑也得无期徒刑！而如果定个“巨额财产严源不明罪”——则至多蹲个5年大牢即可。两者巨大的反差，使得贪官们当然地选择了后者。因此说，由“以律应死”到“轻刑发落”——“巨额财产来源不明罪”俨然成了贪官的救命稻草！个中情节，世人皆知。但毕竟这是“法定”的，公平与否，谁人当可细究乎？

　　二、刑罚过轻，不能罚当其罪，严重背离罪刑相适应的原则。

　　无论学界还是实务界均认为，将“巨额财产来源不明罪”的最高刑期规定为5年，无疑是给贪污、受贿犯罪分子留下了一个“活口”。如前所述，在一般情况下，贪、贿犯罪分子就其犯罪所得的财产，绝大多数都能（至少是大概）说明是怎么来源的（因为工薪、奖金及其他合法收入均能通过查验相关资料证明），只不过是他们拒不说明而已。因为他们清楚地知道：坦白说明巨额财产的来源之直接后果，可能就是死路一条；而对付侦查机关的最有效的办法就是咬紧牙关拒不交待，这就是巨额财产的拥有者拒不说明其巨额财产来源的直接动机。

　　众所周知，刑法上的罪刑相适应原则要求犯多大罪行就处多重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。实践表明，在所有被揭露的腐败分子中，有相当一部分人往往拥有成百万上千万甚至过亿元的巨财，而不能说明其合法的来源。这里面隐藏着诸多罪行，不仅严重败坏社会风气，且极大地损害了党和政府的形象和国家政权的肌体，具有极大的社会危害性。而依照刑法第395条的规定对这些犯罪分子判处5年以下徒刑，显属罚不当罪，严重背离了罪刑相适应的原则。既有悖于刑罚的社会功能及其价值取向，亦有悖于民心向往的司法公正，弊莫大焉！

　　三、法律缺失，凸显刑法反腐败功能的异化。

　　为了清除腐败，国家采取了很多有力的措施，颁发了一系列的法律、法规，包括用于指导实务的司法解释等等，且检察机关亦与时俱进地加大了反腐败力度。但是，我们也不无遗憾地指出，即便再严密的法律，面对纷繁复杂光怪陆离的社会生活实际，仍可显现出它的局限性、滞后性乃至带来某些方面的空白与缺失。而“巨额财产严源不明罪”堪为典型。本罪是上世纪80年代所制定的，当时是为了打击经济犯罪所作出的司法解释。后于修订97刑法时纳入。在实施的20多年中，我国的经济社会及政治领域均发生了重大变化，经济犯罪的手段、数额及特点亦日趋复杂。一个重要特点就是犯罪涉案金额呈现巨大或特别巨大化。虽然最高人民检察院把立案侦查的数额标准从1993年的5万元提高到现行（1999年修订）的30万元，但面对以千万计的犯罪数额显属微不足道，且量刑标准仍未作任何变动。可见，“巨额财产来源不明罪”对腐败分子的处罚更显畸轻，对经济社会的快速发展已严重滞后了。本来用于严惩贪污贿赂犯罪的本罪，已然异化成腐败分子的“法定”保护网和巨贪们的“免死牌”了！

　　应当指出，来源不明“巨额财产”，大都为贪污、受贿所得。加之这些犯罪行为极具隐蔽性，尽管检察（纪检）机关搅尽脑汁，但面对腐败分子以不变应万变的“零口供”，也是显得无可奈何。一方面，犯罪分子为逃避打击，拒不供证。但面对如此巨大的资财，其不能自圆其说的解释或者保持“沉默”的行为，并不能掩盖其犯罪的客观事实；另一方面，犯罪者因拒不说明其巨资的来源，还意味着包括行贿（介绍贿赂等）在内的相关犯罪行为人难以受到法律制裁。这些因素的存在，使得腐败分子的行贿与受贿变得无后顾之忧，甚至更加有恃无恐。由此，检察机关只好将其“巨额财产”装入“来源不明罪”，让法院“依法惩处”，而过低的量刑，对犯罪分子毫无震慑作用！

　　四、完善立法、弥补缺失与漏洞、加大量刑力度彰显法律的威严与公信力。

　　巨额财产来源不明罪在司法实践中的适用，社会效果与法律效果均不佳，其弊端日甚。况且，在没有新的规定的情况下，只能沿用20多年前的规定来判案。笔者认为，如果要让巨额财产来源不明罪发挥其独立价值，必须有一整套与之相配套的监控官员财产和发现其非法巨财的机制。而在惩处环节上，修改法律或者出台司法解释加大量刑力度是必要的措施之一。实践表明，尽管学术界和实务领域对本罪看法不同，但在量刑不力的问题上，是没有分歧的。反观国外法律，诸如新加坡等国规定，只要公务员不能证明其财产来源的合法性，皆按贪污罪论处。因此，只有加大量刑力度，才能弥补现行规定的缺失和漏洞，才不致于让犯罪分子钻罪重刑轻的空子。

　　在完善立法的同时，还应对本罪的刑罚设置作出细致的解释，增强可操作性。诸如应像贪污、受贿罪那样，其涉罪数额与刑期有一个明确的对应关系。只有在经过细化之后，法官判案才能做到重罪重罚，轻罪轻罚；才能真正体现罪刑相当，罚当其罪，从而进一步体现法律的尊严与公信力。