当前，医患纠纷问题已成为一个社会焦点问题，在这些矛盾与纠纷中，因医疗行为引起的侵权损害赔偿纠纷日渐增多，并成为其中一个具有代表性的类型；同时，由于患者的伤残或者死亡，使这类纠纷极易引起患方的不理智行为，成为影响社会和谐与稳定的一个不利因素，例如直接就在医院打砸滋事等。因此，正确认识和妥善处理医疗损害赔偿纠纷，对于维护社会和谐与稳定具有重要的意义。作为侵权损害赔偿案件中的一个特殊类型，医疗侵权损害赔偿案件既具有一般侵权案件的共性，又具有其自身的特性。总体而言，一方面，医疗侵权损害赔偿案件涉及到医学知识，非专业人员对医疗行为的内容和过程的认知程度受到限制，有关这个方面的专业性问题需要借助专业人员的科学鉴定来认定；另一方面，我国现行有关医疗侵权损害赔偿问题的法律法规还不够健全，既存在对医疗侵权责任的成立要件与免责事由等问题规定不够明确具体问题，也存在法律适用上的不统一问题，如《民法通则》及相关司法解释有关人身损害赔偿范围、种类和赔偿原则与《医疗事故处理条例》中这个方面的规定存在差异，可能导致同一行为适用不同法律法规会得出不同的赔偿数额的结果，进而影响到法的统一性，有损司法权威。

　　为有效审理医疗侵权损害赔偿案件，笔者认为应注意下面两个问题：

　　正确认识和区分医疗行为与医疗侵权行为　　

　　医疗行为也可以称为医疗护理行为，一般是指医疗机构及其医务人员通过运用检查、用药、手术等各种方法，对就诊人的身体、心理、精神健康问题所进行的诊断、治疗和保健护理活动。医疗行为作为医疗机构所进行的一种特殊社会活动，其对象直接指向人的身体、精神和心理，具有以下几个方面的特点：

　　（一）行为目标的道义性。“救死扶伤”自古以来就是义务人员的天职，它充分体现了医疗行为的道义性特点。医疗机构从事医疗活动，首要目标就是为患者的健康着想，围绕这个目标向就诊人员提供优质的医疗服务。

　　（二）行为内容的科学性。医学是一门科学，它指导着医疗活动的进行；医疗机构及其医务人员必须具备相应的资质，取得从事医疗活动的资格后方可执业。

　　（三）行为方式的侵害性。这里的侵害性是从医疗行为本身特性而言的，并非是说医疗行为都会导致损害赔偿的后果。医疗活动所采取的方式方法具有侵害性是客观存在的，不论是手术还是用药，都会产生一定的不利后果，但是这种损害是为了避免患者遭受更大程度的伤害，也就是古训“两害相权取其轻”的道理。

　　（四）行为结构的系统性。事物是普遍联系的，普遍联系的事物以系统的方式存在。医疗行为系统性表现十分明显，各种行为如检查、治疗、护理相互作用共同构成一个完整的医疗行为，其中任何一个行为要素有欠缺都有可能导致医疗事故的发生。例如：检查与治疗方案是正确的，但护士把针打错了，不但不会起到应有的治疗作用，反而可能会给病人造成伤害。

　　（五）行为性质的公益性。医疗机构是公益事业，具有公益性，这种公益性体现在法律、法规很多相关规定之中。虽然目前因为种种因素的影响，医疗机构的公益性质有所弱化，但还不能从根本上否认其公益性。

　　医疗侵权行为是医疗行为中的一种过失行为，应当是指具有合法资质的医疗机构及其医务人员在从事医疗活动过程中，由于过失侵害了就诊人的人身权和财产权，而依法应当承担民事责任的不法行为，表现为作为与不作为两种方式。医疗侵权行为排除医务人员基于故意借医疗手段侵害就诊人的人身权和财产权的故意犯罪行为和无资格的非法行医行为。根据医疗侵权行为所造成的不良后果的严重程度不同，可以把其分为医疗事故和非医疗事故两大类别：

　　（一）医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成就诊人人身损害的事故，包括四个级别：（1）造成患者死亡、重度残疾的一级医疗事故；（2）造成患者中度残疾或器官组织损伤导致严重功能障碍的二级医疗事故；（3）造成患者轻度残疾或器官组织损伤导致一般功能障碍的三级医疗事故；（4）造成患者明显人身损害的其它后果的四级医疗事故。在医疗事故中，根据行为人主观过失的内容不同，还可以分为医疗责任事故和医疗技术事故两类。医疗责任事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，由于严重不负责任而造成就诊人死亡或者其他严重损害身体健康的行为，这种事故如果符合《刑法》规定的医疗事故罪的构成要件，则应由事故责任人承担刑事责任，其所产生的民事责任由医疗机构承担；医疗技术事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，虽然由于过失造成就诊人的人身权和财产权损害，并且符合医疗事故的构成要件，但造成损害的主观原因不是严重不负责任，而是由于医务人员业务水平低下或经验不足或医疗技术设备欠缺等技术上的原因，技术事故不构成犯罪。

　　（二）非医疗事故的其他医疗侵权行为，通常也称为医疗差错，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成就诊人的尚未达到四级医疗事故人身损害后果的行为，其与医疗事故的关键区别在于后果的严重程度是否造成明显的人身损害，是否构成四级医疗事故。　　

　　严格对照和审查医疗侵权责任的构成要件　　

　　医疗侵权行为一旦符合法定构成要件，就意味着医疗机构的侵权责任成立，并且，通常情况下，侵权责任成立后，医疗机构即应当承担相应的民事责任；但应当指出的是，侵权责任成立后，医疗机构并非必然就会实际承担民事责任，这是因为在侵权责任成立后还存在免责的问题。笔者认为，医疗侵权行为的构成要件包括以下五个方面：

　　（一）主体要件

　　医疗侵权行为的直接实施人是在医疗机构中执业的医务人员，而侵权责任的承担主体则是医疗机构。

　　首先，医疗机构必须是依法经卫生管理部门批准并经登记注册取得《医疗机构执业许可证》的企业、事业单位法人或者其他组织，包括医院、卫生院、疗养院、诊所、卫生所（室）以及急救中心（站）等。在未经批准和取得《医疗机构执业许可证》前或者《医疗机构执业许可证》丧失法律效力后，任何单位和个人均不得从事医疗活动，否则，其行为属于非法行医，因此所产生的刑事、民事责任均由行为人直接承担，不属于医疗侵权责任；由于我国对于医疗机构的设立实行的是行政许可主义，并且对医疗机构的诊疗科目都有严格限制，因此，笔者认为，医疗机构超越核准的诊疗科目从事医疗活动而造成的就诊人权利受到损害的，同样属于非法行医行为。

　　其次，医疗侵权行为的直接实施人应当是医疗机构的从业医务人员，并且，医务人员所实施的是职务行为而非个人行为。例如，有些医务人员私自出诊和收费，甚至于私自利用单位条件从事医疗活动而造成损害的，就属于该医务人员的个人侵权行为。在这种情况下，应当适用一般侵权行为的原理与规定，当受害人能够取证证明医疗机构有过错（如管理不善）时，则医疗机构应当承担连带赔偿责任。

　　最后，医疗侵权责任中的受害人是到医疗机构就诊的自然人或其近亲属，法人和其他组织不能成为该种责任中的受害人。

　　（二）主观要件

　　医疗侵权行为人在主观上所具有的过错形态只能是过失而不能是故意。过错是一种应受非难的主观心理态度，得通过一定的外在行为表现出来，包括故意和过失两种形态。之所以说故意不能成为医疗侵权行为的主观要件，是因为故意是一种明知故犯的心理态度，如果医务人员明知自己的行为会造成就诊人的人身或财产损害而希望或放任这种结果的发生，那么，其行为就是借医疗手段行故意杀害或伤害就诊人之实，构成犯罪的，应依法追究刑事责任；对于因此产生的民事赔偿责任，按一般侵权对待。如果医疗机构有过错，应当承担连带责任，但不适用举证责任倒置规则。

　　（三）行为的违法性要件

　　医疗侵权行为的违法性表现为这种行为实际侵害了就诊人的人身权和财产权，并且不存在阻却行为违法性的事由。

　　《医疗事故处理条例》规定的阻却违法性事由包括：

　　（1）避险行为，即在紧急情况下为抢救重危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果；

　　（2）意外事件，即在医疗活动中，由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外；

　　（3）技术风险，即在现有的医学科学技术条件下，发生无法预料或不能防范的不良后果；

　　（4）受害人过错，即因患方原因延误治疗导致不良后果；

　　（5）无过错输血感染造成不良后果；

　　（6）因不可抗力造成不良后果的，即因不能预见、不能克服并且不能避免的客观现象导致不良后果。

　　笔者认为，除了上述法定事由外，受害人同意也应当是阻却行为违法性事由之一。科学的本质在于无穷探索和反复试错。医学的发展同样离不开探索和试验。现存的医疗规则随社会生活的发展也会不断发展变化，并且也不是所有规则对所有患者在一切情况下都是适用的。因此，为了医学的发展，需要把受害人同意作为阻却行为违法性事由。所谓受害人同意，是指在不违背法律规定和社会公序良俗的情况下，受害人事前明确表示愿意承担某种不利的法律后果。由此可见，受害人同意作为阻却行为违法性事由的必要条件包括：（1）受害人同意的意思表示必须是在行为实施前作出的，如果受害人中在行为已经实施并导致了某种不利后果后自愿表示承担这种不利后果，属于受害人自愿免除加害人的责任即免责事由，不具有阻却行为违法性的作用；（2）受害人同意的意思表示必须真实并且以明示的方式作出。因欺诈、胁迫、误解等原因作出的同意不能作为受害人同意。（3）受害人同意自愿承担某种不利后果的意思表示不得违反法律规定和社会公序良俗，否则该意思表示因违法而无效。

　　（四）损害事实要件

　　医疗机构承担医疗侵权责任，必须是就诊人遭受了客观存在的损害事实。所谓损害事实，是指一定的行为或者事件对他人的人身或财产造成的不利影响，包括人身损害、财产损害和精神损害三大类：

　　1、人身伤亡及生命健康以外的其他人格权、身体权的损害。医疗行为侵害就诊人的生命健康权，就会导致就诊人的死亡或者伤残，并因此引起精神损害和财产损失，但人身伤害本身也是就诊人的生命健康权受到的损害，它不同于财产损失和精神损害本身。除此之外，医疗行为违反法律法规也可能造成其它人格权地损害，如医疗机构的过失行为导致就诊人的名誉权、隐私权等权利的损害。

　　2、精神损害。精神损害是指侵权行为给受害人或其近亲属的精神所造成的损害，精神损害赔偿是指加害人因其侵权行为侵害了他人的精神利益而应承担的赔偿责任。医疗侵权行为既可能造成就诊人的生命权和健康权的损害，也可以造成就诊人其他人格权的损害，这都能引起精神损害赔偿。对于如何确定精神损害赔偿金的计算标准问题，不同国家有不同原则。在西方国家中，主要奉行以下几种原则：（1）酌定原则，即不制定同一标准，而是由法院根据案件的具体情况酌定（2）比例赔偿原则，即按照有关医疗费用确定一定的标准，将生理痛苦和心理痛苦的赔偿数额标准化。（3）标准赔偿原则，即确定每月赔偿标准，按每月赔偿标准计算赔偿数额。（4）固定赔偿原则，即制定固定的赔偿金表格，规定各种精神损害赔偿的固定数额，法院只需根据表格中已确定的数额进行判决即可。在我国，关于精神损害赔偿金的确定标准，尚无定论，各地做法不一，赔偿数额差异性较大。一般而言，确定精神损害赔偿金额时应当考虑到以下几方面的情况：（1）侵权人的主观过错程度；（2）侵权人实施侵害时的手段、方式、方法及场合等主要情节；（3）侵权获利情况；（4）侵权所造成的不利后果；（5）侵权人承担责任的能力；（6）受诉法院当地地生活水平；（7）受害人也有过错的可以适当减轻侵害人的精神损害赔偿责任。

　　3、财产损害。财产损害包括对财产权益本身所造成的损害和因侵害生命权健康权等人身权引起的财产损失，可以分为直接损失和间接损失两种。前者也称积极损失，即指既得利益的丧失和现有财产的减损；后者也称消极损失，指可得利益的损失。

　　目前，我国法律法规对医疗侵权损害赔偿范围的规定不尽一致。《民法通则》及其相关司法解释关于人身损害赔偿范围的规定包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、丧葬费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残具补助费、被抚养人生活费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金等共计12项，并且实行全部赔偿原则；而《医疗事故处理条例》中规定的赔偿范围共计11项，不包括死亡赔偿金，并且赔偿都有年限和数额限制。这一矛盾导致同一行为适用不同法律规定所获得的赔偿数额不同，通常情况下，适用《医疗事故处理条例》所获得的赔偿数额要少。对于如何解决这一问题，目前司法实践中有三种做法：（1）分别适用。即医疗事故适用《条例》规定，未达到医疗事故的其他医疗侵权行为适用《民法通则》及其相关司法解释。这种观点表面上看起来易于操作，但不能解决公平问题。（2）一律适用《条例》。这一观点的理由是认为《条例》是《民法通则》的特别法，应当按照特别法优于一般法原则，适用《条例》规定。（3）适用《民法通则》及相关司法解释的规定。笔者赞同这一做法，理由在于：

　　一方面，这一做法有利于实现法的统一和社会公平正义。如果同样的行为只是因为适用了不同的法律规定而使其结果不同，就不能体现法的统一性与社会公平。另一方面，《民法通则》与《条例》也不是一般法与特别法之间的关系，而是不同效力等级之间的法，应当按照不同效力等级之间法来处理。

　　（五）因果关系要件。

　　在医疗侵权损害赔偿案件中，行为与结果之间的因果关系是被法律事先推定的，这种推论推定转移了原告的证明责任，因而法院不需要通过案件事实来考察和认定因果关系，只有在医疗机构能够提出证据并主张因果关系不存在时，才有必要考察和认定因果关系的不存在问题。另外，这种案件中的因果关系涉及医学专业知识，往往需要通过鉴定结论来证明。

　　医疗行为同时符合上述五个要件，则医疗机构的侵权责任成立。在责任成立的基础上，还有免责问题。通常的免责事由有：时效、不诉、协议（私了）、补救等。即使医疗机构的侵权责任成立，但如果具备免责事由，医疗机构时世事实上也不必承担责任。