人身损害赔偿问题在《民法通则》的基础上，最高法院陆续出台司法解释，各省高级法院也纷纷下发指导意见，对于审判人身损害赔偿纠纷案件可谓“有法可依”。但仍有规定不具体、让人产生歧义和有关规定相矛盾的地方，导致法律适用不一致等，笔者对此有关问题作出阐析，以期形成共识，同案同判。不妥之处欢迎批评指正。

　　一、赔偿赡养费与追索抚养费

　　有这样一个案例：甲（18周岁）驾驶摩托车，后面坐着表弟乙（16周岁）在路上正常行使，被一辆货车从后面撞到，致甲、乙死亡。经交警部门认定，因货车驾驶员酒后驾驶负事故的全部责任。其父母均为农民，甲、乙均系独生子女、农村户口。其父母提起诉讼，要求货车车主赔偿损失。

　　法院经审理作出判决,甲、乙的父母所获赔偿项目和范围基本相同，但有一处完全相反：甲的父母因年龄近60岁，按需死者生前扶养的“丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”判决赔偿了被抚养人生活费——赡养费，而乙的父母因近40岁，是为壮年，自食其力根本不成问题，没有此项赡养费赔偿。相比之下乙的父母扶养子女算是“白养了”。为什么出现这种情况呢？

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》关于赔偿被扶养人生活费(第二十八条)是这样规定的,“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。------被扶养人为未成年人的计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算”，因甲的父母年龄近60岁，在农村自然的看为需赡养的老人，按“无劳动能力又无其他生活来源”的被扶养人赔偿赡养费基本没什么问题，各地法院在于几乎都是这种做法。但因乙的父母才年近40岁，没有疾病伤残的当然视为壮年，不为“老人”，不是“无劳动能力又无其他生活来”的被扶养人而不予赔偿赡养费，虽然符合此条规定，但象乙的父母这样的赔偿案件就得不到这方面的有关赔偿吗，仅仅因为自己（父母）年纪不老就算“白养了”自己子女吗？笔者认为确实不应该,是错误的：乙的父母虽然按此规定得不到赡养费赔偿,但扶养子女乙16年付出了极大的精力和财力,应赔偿这方面的损失：16年的基本生活费（按农村标准）、抚育子女的误工费（酌情3—7年为宜）、生产费，还应赔付教育费用（因农村只是最近几年才施行义务教育），如果不予赔偿，与甲的父母相比毫无疑问非常不公平，难道要等父母老了才能起诉，如果又生育了子女怎么办？显然是不确定和不可取的。所以笔者认为象这样得不到赡养费赔偿的应给予子女扶养费用的赔偿，这样才符合常理，应为正确。当然，城镇户口的按城镇标准计算。

　　目前，笔者尚未发现判决赔偿上述子女扶养费的案例，其主要理由就是判赔无法律依据，笔者认为这种认识是错误的：法律对民事纠纷的调整不可能面面俱到的都作出具体明确的规定（这也是成文法的局限性之一），不能因为“没有规定”而拒绝裁判，“法律的内核是常理”，同理，法院的判决也应符合常理，符合普通人民大众的普通认识，否则就是对法律的理解和适用出现了错误。虽然“分则”没有具体明确规定，但可以适用“总则”中的基本原则来处理本案：《民法通则》第五条规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，法院可以依此规定作出判决。民事案件曾有引用《宪法》作出判决（2002年齐玉苓受教育权被侵犯案就直接引用《宪法》第四十六条作出民事判决①），象本案依据《民法通则》总则的条款规定作出判决应该完全没有问题。

　　二、构成伤残的赔偿问题

　　目前，对于伤残者所获赔偿案件的判决中未发现有其残者本人生活费用的，笔者认为是错误的。看这样一个案例：甲、乙两人同一辆摩托车被货车撞倒，致甲死亡、乙一级伤残（完全丧失劳动能力），货车方负全责。在赔偿问题上甲方获得死亡赔偿金，乙方获得伤残赔偿金，都是按照一个标准（城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入）计赔20年，两者数额完全一致，双方其他损失均作出了赔偿，但没有残者乙本人的生活费用。

　　关于残疾赔偿金的性质，“《消费者权益保护法》首次规定残疾赔偿应当包括残疾赔偿金，但未明确其赔偿标准，因此也无法推定其性质。《国家赔偿法》首次明确了残疾赔偿金的性质，其立法时间在后，对国家赔偿项目的综合设计最为科学，因此本司法解释（指《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》）以《国家赔偿法》的规定为依据，确定残疾赔偿金的性质是对赔偿权利人收入损失的赔偿[②]”。据此，人身损害赔偿中的残疾赔偿金“其性质是财产损害赔偿（而不是精神损害赔偿），③”是残者生平收入积累的减少，很显然残疾赔偿金不包含伤残者本人生活费用。

　　另上述案例甲死亡，赔偿了相关费用，因甲死亡，不存在其本人生活费用了，但乙还活着，虽也获得了相关赔偿，但其本人仍需吃喝等基本生活费用，相比之下乙缺少了这方面的赔偿。之所以作出这样的判决是因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条规定,“------受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。该条列举的赔偿项目“残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费”中没有“残疾者本人生活费用”，所以实践判决不赔此项费用。笔者认为这是对法律规定的机械理解，如果将残者所获各项费用提存、归类使用的话，则残者本人就没有吃喝等基本生活费用了，另从对该条的理解“其因增加生活上需要所支出的必要费用”赔偿义务人都予以赔偿，其基本生活费用难道还不赔偿吗？显然不对。

　　至于具体的赔偿数额根据其劳动能力丧失的程度确定，笔者认为应按伤残等级一定的递减比例计算：一级伤残（完全丧失劳动能力）100%赔付，一个等级为10%，十级伤残的只赔10%，实际上就是按残疾赔偿金的年限和比例，但计算的标准应为“城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出”，而非“城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”。有人主张五级以上伤残等级的予以赔偿，轻级等级的就不赔，这显然不科学。

　　同理，伤残者被扶养人生活费也应该按上述方法计算赔付，这点争议不大，只是有人主张五级以上伤残等级的予以赔偿，轻级等级的就不赔，这显然没有法律依据，不管是多是少，按比例计算才是公平合理的。

　　三、人身损害赔偿与工伤赔偿

　　因雇员受害赔偿是介于一般人身损害赔偿和工伤赔偿之间的一种赔偿，为了便于分析将三种赔偿放在一起讨论。其实工伤赔偿、雇员受害赔偿等是特殊的人身损害赔偿，为了有所区别本文所要讨论的人身损害赔偿是指除工伤、雇员等特殊赔偿之外的人身损害赔偿。

　　目前这三种赔偿主要存在以下区别：适用依据上，工伤赔偿主要依据的是《工伤保险条例》，而人身损害赔偿和雇员损害赔偿适用的是《民法通则》及相关司法解释（主要是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》）。归责原则上：人身损害赔偿一般适用过错原则，特殊侵权采用过错推定；工伤赔偿依据《工伤保险条例》应为无过错原则，雇员受害赔偿依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》应为无过错原则。处理程序上：工伤赔偿属劳动争议，仲裁前置，还需先工伤认定，而人身损害和雇员受害赔偿则可直接向人民法院提起诉讼。

　　按现在法律规定和实践做法：同样一个劳动者伤亡，给雇主打工和给用人单位打工，所获赔偿数额有重大区别：前者按民法人身损害赔偿所得数额是后者依工伤赔偿所得的2至3倍④。为什么出现这种尴尬？主要是工伤保险和民事赔偿机制出现了问题。

　　工伤保险和民事赔偿之间到底是何种关系呢？目前存在四种基本模式⑤：（一）择一选择模式，即工伤事故发生以后，受害雇员在侵权损害赔偿与工伤保险赔偿之间，只能选择其一（二）取代模式，即工伤保险取代侵权赔偿。（三）兼得模式，既可获得“双份利益”。（四）补充模式，指发生工伤事故以后，受害雇员可同时主张侵权行为损害和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害。我国是何种模式呢？

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。

　　依此规定和目前司法实践的判例，可以看出我国采取的是“取代模式”，即受害者只能获得工伤保险赔偿的数额损失，不能依民事侵权计算获得高额赔偿。笔者认为这种模式不当，应采取“补充模式”。理由是：

　　1、在法律适用上，雇员受害等人身损害侵权赔偿依据的是法律：《民法通则》等极其司法解释，而工伤赔偿依据是行政法规：《工伤保险条例》，法律的效力高于法规，不能因为法规有规定就剥夺了当事人依照法律享有的权利，至于该法规的作用笔者认为有二：是工伤事故调查认定和追究行政责任的依据（情节严重构成犯罪的移送司法机关），是工伤保险及赔偿的依据。

　　2、从常理上讲，同一个人给用人单位打工和给雇主打工，造成伤亡所获赔偿不应因服务对象的不同而有区别，生命、健康的价值应该是平等的，况且用人单位一般是资金、场所、劳动保护和条件及规章制度等比较规范健全的组织，赔付能力相对较强，而雇主一般是自然人，条件等远远不如用人单位，赔偿能力亦不如用人单位，相反受害者从用人单位那里得到的赔偿却远远少于从雇主自然人那里得到的赔偿，让人难以理解。

　　3、当今社会强调尊重人权，重视对人权的保护，为什么真正权利受到实际侵犯却得不到最大保护呢？为什么不能依据法律走上限予以赔偿呢?

　　4、在立法上，我国有关于补充模式的规定：《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利，有权向本单位提出赔偿要求”。另《职业病防治法》第五十二条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。地方立法也有规定，如广东省的规定就是这种补充模式⑥。

　　综上所述，笔者认为我国工伤赔偿应采用补充模式，按民事侵权予以最高额赔偿，如用人单位为雇员办理了工伤保险，先予以保险赔付，不足部分仍由用人单位赔偿，如用人单位未参加保险，则直接由用人单位全额赔偿。

　　如系第三人侵权造成工伤如何赔偿呢?目前很多地方都规定“兼得模式”，即受害者既可得到工伤赔偿，又能得到侵权人给付的民事赔偿。如安徽省高级法院《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条规定，“因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇中以货币形式支付的，可以扣除第三人已经实际赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除”，深圳市也是这样规定的⑦。笔者认为这种模式不科学、不合理。因为工伤保险不是劳动者本人为自己交费办理的保险，而是国家保障劳动者受害能获得一定赔偿、用人单位为了减轻本单位损失而为劳动者交费办理的保险，是具有强制性的社会保险，不是商业性的人身保险；另《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。由此不难看出，因第三人侵权造成雇员受害赔偿的雇员只可获得一份赔偿。同是劳动者在因第三人侵权造成伤亡,为用人单位打工就能获得双份赔偿,而为雇主打工却只能获得一份赔偿显然不公平。所以笔者认为，因第三人侵权造成工伤的应参照雇员受害赔偿的规定处理：受害者可选择用人单位或侵权人予以赔偿，用人单位赔偿后可向侵权人追偿，只能获得一份赔偿。

　　四、人身侵权损害赔偿与医疗事故赔偿

　　2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定，“不构成医疗事

　　故的，医疗机构不承担赔偿责任。”一度法院只受理构成医疗事故的赔偿案件，毕竟《医疗事故处理条例》是法规，且实际中存在不构成医疗事故、但医疗机构有责任仍需赔偿的民事纠纷案件。所以目前医疗损害赔偿按照是否构成医疗事故分为一般医疗损害赔偿和医疗事故损害赔偿，

　　一般医疗损害赔偿法院按民事侵权依照《民法通则》等民事法律及司法解释作出判决，赔偿数额较高，而构成医疗事故的依照《医疗事故处理条例》作出赔偿，数额远远低于前述按民事侵权赔偿数额，如精神赔偿《医疗事故处理条例》第五十条第十一项规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年”。而民事人身侵权精神赔偿，如安徽省高级法院规定：“伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元；造成公民死亡的，精神抚慰金的数额一般不低于50000元，但不得高于80000元”。另《医疗事故处理条例》没有20年死亡赔偿金的财产性赔偿的规定，目前安徽的标准城镇居民的死亡赔偿金为22万元，农村居民的是7万余元。从这些有关规定看，构成医疗事故的损害按《医疗事故处理条例》所得赔偿额远低于按民事侵权一般人身损害赔偿的数额。相反，未构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷却按一般人身损害赔偿得到多的赔偿，这明显不当：构成医疗事故说明医护人员或医方过错责任重大，比一般医疗损害赔偿纠纷中医护人员或医方责任大的多，民事赔偿怎么能还少些呢？另从法律位级看：《民法通则》等民事法律为法律，而《医疗事故处理条例》是国务院行政法规，法律的效力高于法规，所以，笔者认为，不管是否构成医疗事故，其民事赔偿按一般人身损害依据民事法律规范予以高额赔偿，对医疗事故的鉴定、管理、追究责任等工作，则依据《医疗事故处理条例》来进行。

　　五、人身损害赔偿与保险赔付

　　许多人身损害赔偿中竞合有保险赔偿，是择一而赔还是兼得呢？很多人认为人身权利是至高无上的，可兼得甚至多得。笔者认为不能一概而论，应根据“谁投保谁受益”和“权利义务相一致”的基本原则予以确定。

　　如系受害方交费办理的一般人身保险，受害者既可获得侵权民事赔偿，又可获得保险赔偿，《中华人民共和国保险法》第六十八条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。笔者理解一般人身保险，是商业性质的，受害者是为了自己的利益，而不是为了减轻侵权人的损失，依此条规定，受害者可获得双重赔偿。

　　但特殊情况则不能机械地理解此条规定，比如在校学生伤亡的赔偿问题，投了学生伤亡保险，学校承担赔偿责任，学生能否获得双重赔偿呢？笔者认为，如果保险费是学生方（本人或其监护人）交纳的，学生虽获得保险赔偿，学校仍应承担赔偿责任，如果是学校为了防止发生事故减轻学校赔偿责任而交纳保险费为学生办理的保险，则学生不能获得双重赔偿，在保险赔偿之外，不足部分才由学校赔偿，这样才符合情理。对于其他特殊的保险，如交通事故第三者责任险和工伤保险，都不是受害方交纳保险费投保的，受害者都不应获得双重赔偿，这样才符合民事权利义务相一致的基本原则，对于交通事故赔偿有明确规定，受害者不存在获得双重赔偿，，实践未出现过双重赔偿的判例，这一问题基本不存在争议。至于工伤保险赔偿，虽然目前有不同观点，但以上笔者已作论述，且系用人单位交纳保险费而为劳动者投保的，劳动者也不应获得双重赔偿。

　　
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　　注释：

　　①典型案例《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，中国法院网2002年11月4日发布。

　　②黄松有主编《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月第1版，第314页。

　　③黄松有主编《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月第1版，第313页。

　　④黄松有主编《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月第1版，第197页。

　　⑤黄松有主编《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月第1版，第192—195页。

　　⑥⑦参见王全兴在“工伤保险法理论与实务研讨会”上的发言，载《人民法院报》2003年12月17日第1版。