内容提要：释明权起源于十九世纪的欧洲，是民事诉讼中一项非常重要的制度，我国虽然没有释明权制度的规定，但在建设社会主义和谐社会进程中，法院为了化解矛盾，维护稳定，切实维护和实现社会的公平和正义，纷纷开始了法官释明权的实践。本文就是在这样一个背景下从法官释明权与司法和谐的关系视角对我国法官释明权制度的构建进行一些分析和研究。

　　
　　一、释明权的涵义、特征及历史沿革。

　　释明（Aufklaerung）原意是指使不明确的事项变得明确。外国法中释明涵义还包括：当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的陈述和声明变得充分；当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；促使当事人提出证据。而释明权（Aufklaerungsrecht）则是为法院享有的，具有上述内容的职权，属于法院诉讼指挥权的一种。[1]因此，释明权又称法官释明权。它具有以下几个特征：第一，释明权的主体是法院，释明是法官的职责和职权，它属于法院诉讼指挥权的范畴;第二，释明权只能在特定情形下使用，这些情形主要是当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或自相矛盾，应提出的证据材料没有提出;第三，释明权的行使方式是通过向当事人发问、提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充和修正;第四，释明权行使的目的是为了促使当事人将其诉讼主张和事实陈述完整，将不当的主张予以排除，将不充分的证据材料予以补足。[2]

　　释明一词最早在德国的民事诉讼法（1877年）中就有规定。当时的德国处于自由资本主义时期，诉讼体制以当事人为基调，实行辩论主义，立法者为了防止辩论主义绝对化，在制定民事诉讼法时就规定“释明”的内容。但当时对释明究竟是法院的权利还是义务存在争议。1877年的德国民事诉讼法还是强调了发问和要求当事人注意是法院的一种义务，而不是权利。后来关于释明权的内容，德国民事诉讼法经过了几次修改，现行的德国民事诉讼法不仅明确了释明既是法院的一项权利，同时又是一项义务，还明确了关于释明的规定可以适用整个诉讼程序。

　　日本的旧民事诉讼法几乎是德国民事诉讼法的日文译本，因此，有关释明的问题与德国民事诉讼法的规定完全相同。1926年，日本对民事诉讼法进行了大修改。关于释明权，法律规定为可以向当事人发问。[3]一改旧民事诉讼法将释明规定为一种义务的做法，而将释明视为一种权利。

　　在法国也对释明权作出了有关规定，《法国民事诉讼法》第八条规定：“法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼所必要的说明。”第十三条规定：“如果法官认为对解决争讼是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。”。

　　我国在上个世纪末开始了审判方式改革，诉讼模式逐步从职权探知主义向当事人主义过渡。虽然我国现行民事诉讼法中还没有关于释明权的规定，但随着司法改革的深入，在践行当事人主义的诉讼模式过程中，因一味强调当事人在诉讼中的主导作用而不断弱化法官职权时所产生的矛盾，促使一些法院或法官开始了类似法官释明权的一种实践。例如诉讼风险告知、有关诉讼权利义务的告知等。

　　二、我国法官释明权制度孕育的基础。

　　党的十六届四中全会首次提出了构建社会主义和谐社会的目标，而和谐社会的特征之一就是要实现公平正义，这也是司法审判的最高价值。所谓公平正义就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。最近几年，我国司法领域进行了一系列的改革，不仅涉及到诉讼模式，还涉及到司法理念，其中程序公正、法律真实概念的提出，使我国司法融入了现代司法要素，推动了司法工作的发展。但是，在司法实践中，广大法官在更新司法理念的过程中出现了矫枉过正的现象，特别是在处理程序公正与实体公正、客观真实与法律真实的关系上忽视了中国的国情和司法环境，机械地强调当事人对诉讼的主导作用，忽视了法官的诉讼指导，导致一些案件当事人由于诉讼能力缺乏而陈述不当、举证不能，最终裁判结果与客观真实和实质公正相去甚远，致使人们对司法公正提出了质疑，申诉信访案件不断增多，社会矛盾日益突出。这种现象的出现与司法改革的目标是背道而驰的，与构建社会主义和谐社会的目标也是不相协调的，为此，人们对司法的工作方式进行了重新的审视。原最高人民法院副院长沈德咏于2006年9月21日在上海合作组织成员国最高法院院长会议上谈论“司法公正及其保障”这一议题时曾提出，要改革法官的工作方式和司法行政管理，注重“司行合作”。如加强法官在诉讼中的指挥权，同时以“释明义务”的方式增加法官的责任；通过法官、律师与当事人的共同协商，明确审理日程，减少当事人讼累，减少法官的工作量，提高裁判效率等。“当调则调，当判则判，调判结合，案结事了”工作方式的倡导以及司法和谐理念的提出，均是对如何切实维护和实现社会公平和正义的新的尝试。正是在这样一个司法背景下，法官释明的作用被越来越重视，这为我国法官释明权制度的孕育创造了良好的基础。

　　三、法官释明权与司法和谐的相互关系暨法官释明权制度的价值分析。

　　任何法律制度背后都蕴藏着这一制度所追求的特定价值，这一价值构成了法律制度的灵魂及存在根据，满足人们对该项法律制度价值的追求，释明权制度也不例外。法官释明权具有如下的价值内涵：

　　一是体现出正义的价值。正义，是法的最高追求，但正义又分为实质的正义（实体公正）和形式的正义（程序公正）。而释明权制度作为一项诉讼制度，却将这两者较好地结合在一起。首先在实现实质正义上，释明权制度主要体现在两个方面：一方面是，行使释明权有利于真实地再现争执的事实，进而正确地适用法律。争执事实的真实再现，是实体公正的首要标准。在当事人不知道应该提供证据或未能提出明确完整的诉讼请求时，法官通过及时行使释明权，启发当事人提供充分的证据和完整的诉讼请求，有助于法院发现案件真实，作出正确的裁判。这就使释明权成为法官发现实体真实的一项重要手段，有利于实现实体公正。因此，法官通过恰当运用释明权对案件事实得到相对真实的认定后，将会形成比较合理的心证，这对于准确适用法律将起到相当大的作用。另一方面，行使释明权有利于公平地对待诉讼能力有明显差异的当事人，从而实现裁判结果的实体公正。辩论主义的基本程序结构是双方当事人平等对抗，法官居中裁判。但实现公正的前提条件是:双方当事人完全平等、攻防能力平衡。然而在我国的民事诉讼中的双方当事人常常是不平等的，特别是一方有专业的律师代理，而另一方因为经济能力限制而不得不亲自诉讼时，预设中的攻防平衡就会被打破，较弱的一方当事人往往不能有效行使法律赋予自己的诉讼权利。如果赋予法官必要的释明权，将能够有效的维护当事人平等的诉讼地位以及均衡的攻防能力。尤其在我国目前公民文化素质、法律素质的整体水平较低、法律援助制度不够健全的情况下，释明权在保障实体公正方面具有积极意义。其次在实现程序正义方面，释明权制度体现为：一方面，法官行使释明权对法官的中立地位并无发生影响。民事诉讼的结构如同等腰三角形形状，法官处于等腰三角形的支撑点，居中裁决，任何一点偏颇将会失去平衡。因此，法官的中立原则已经成为现代程序的基本原则，是司法判断正当性实现过程中最基本的也是最重要的因素。那么，法官行使释明权，向一方当事人进行释明时，是否会影响另一方当事人的利益，从而有损于法官中立原则呢？笔者认为，民事诉讼是当事人之间、法官与当事人之间围绕主张和证据展开交流与反馈的相互作用过程，这样的过程只有在三方主体能够充分沟通的情况下才能正常发挥功能。为防止因信息不对称而造成的诉讼突袭和司法不公的出现，有必要保证诉讼信息能够通畅地在双方当事人之间横向交流，以及当事人与法官之间纵向交流。如果当事人的程序性主体作用仅仅在于为法官作出判断而提供充足的资料这一狭窄的范围内，不能够主动地防御和攻击、强调有利于自己的事实和主张、驳斥对方的主张、使法官的判断朝着有利于己的方向发展，三方不能够在法律理性的层面上进行交流，那么就难以进入纠纷的核心，很难达到程序正当化和实现诉讼利益。因此，要解决这一问题，就需要法官从中进行“冲突的输导”，通过行使释明权把三方的意思统合在一个共通的框架内，从而为裁判的理性推演奠定基础。所以法官的这种释明权并没有使他对任何一方当事人进行袒护，不会对他的中立地位造成质的影响。相反，通过法律提示和心证开示，使当事人的争点和证据加以有效集中，从而更加接近真实地作出正当判断。因此，可以说，正是释明权制度为当事人与法院之间的纵向交流诉讼信息提供了制度平台。另一方面，法官行使释明权也并没有破坏双方当事人的平等地位。如果片面强调形式上的平等，完全不允许法官介入，只会导致在诉讼中，弱者的利益得不到有效的保障，导致诉讼结果是强者胜、弱者败，这样的诉讼根本无法实现正义，实际上是违反了程序公正原则的，也不符合当事人平等原则的真正涵义。因此，法官行使释明权，启发当事人完整清楚地作出陈述、提出应该提出的证据，有利于双方当事人真正平等地行使自己的诉讼权利，从而充分保障双方当事人的平等诉讼地位。

　　二是有安定法律秩序的价值。一方面，当事人在诉讼程序时，已经透过自己的视角对诉讼结果进行了预测，而无论这样的预测是否准确，当事人参加诉讼是希望通过诉讼达到他们预期的法律效果。然而在实践中，由于各种客观原因的限制以及法官对事实的法律评价的主观性和不可预测性，使当事人承担了与预期相违背的不利的诉讼结果。此时，通过法官在宣判阶段行使释明权，将判决结果与当事人预期之间存在何种矛盾以及为何存在这种矛盾进行释明，起到了维护判决并促进当事人积极履行判决的作用，对法律秩序的安定发挥了积极的作用。另一方面，当事人在调解阶段，通过法官适时地行使释明权，让双方当事人彼此了解真正的争议焦点、双方的主张及拥有的证据状况，达到“知彼知己”，有利双方充分地沟通，促进双方握手言和，有效地维护了法律秩序和社会秩序的和平与安定。通过法官的释明，当事人更能了解案情的发展，能够为对司法裁决不满的当事人提供较充分的精神宣泄和治疗的机会。对原告来说，“即使原告败诉，原告也会感觉比没有机会在公开场合说出自己的不满要好，在这种场合下，即使这种不满没有得到证明是正确的，但至少是受到了认真的对待，而压迫原告的被告则处于为自己辩护的不安和焦躁之中。”[4]

　　三是可以实现诉讼效益最大化。释明权制度的运行可以使法官对诉讼程序的进程加以控制，而法院对诉讼程序的控制本质上是对程序时间上的限制，即尽可能缩短时间，而不是延长程序进行的时间，避免完全由当事人主宰诉讼所带来的诉讼迟延，从而在很大程度上提高了诉讼效率。释明权制度扩大了诉讼解决纠纷机能，有利于诉讼的一次性解决，节省司法资源，实现诉讼经济之效果。完全的当事人主义诉讼使当事人之间的对抗色彩十分浓重，双方为了达到胜诉的目的，通常会千方百计地搜寻对自己有利而对对方当事人不利的证据，以便在日后的法庭辩论中占据上风，这就很容易产生民事诉讼中所谓的证据突袭。在现代民事诉讼中，通过双方当事人之间的证据交换基本上可以避免这种现象的出现，但是，如果法官完全处于消极状态，不与双方当事人之间存在任何诉讼信息的交流，那么，另外一种突然袭击——裁判突袭，就会不可避免地产生。而释明权制度的运行则可以使当事人在诉讼过程中对判决的合理预期与法官的最终裁判相差不远，从而有效地避免裁判突袭，大大减少当事人的上诉和申诉可能性，这不仅节省了当事人的诉讼支出，也节省了国家的司法资源，大大降低了诉讼成本，有利于实现诉讼的经济原则。同时，通过法官适当地行使释明权，当事人可以正确把握法律关系，全面地提出自己的诉讼请求，在符合法定条件下实行合并诉讼，有利当事人利用同一诉讼程序彻底解决纷争，避免讼累，将有利于实现诉讼的经济性、彻底性和终局性，实现诉讼效益的最大化。

　　通过对上述释明权制度的价值分析，我们发现，无论是实现正义的价值，还是安定诉讼秩序、实现诉讼效益的价值，都与司法和谐的要求相一致，因此，笔者认为，正确行使法官释明权有助于司法和谐。

　　四、我国现行法律中类似释明权的规定以及释明权的司法实践。

　　我国现行立法上并无“释明权”这一概念，人们普遍认为具有释明权内容的规定是2001年12月6日由最高人民法院审判委员会讨论通过，并于2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》中的有关规定。该《规定》第3条规定：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集；第33条规定：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果；第8条规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认，也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。这是关于拟制自认的规定；第35条第一款规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

　　上述这些规定已具有释明权制度的部分内容，但不能因此说我国已建立了法官释明权制度。除了上述规定的内容之外，针对审判中暴露出的矛盾，一些法院还进行了一些类似释明权制度的尝试。如诉讼权利义务告知、举证指导、判后释明等。今年上半年有关媒体报道的某地东城法院实行“双主动”审判模式，取得了良好的诉讼效果。而所谓的“双主动”审判模式就是通过法官主动解答问题、主动提示调解、主动解读裁判、主动指导履行，启发、感化、引导、影响当事人主动化解纠纷、主动达成调解、主动认同裁判、主动履行义务，达到定纷止争、案结事了，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，以此创建和谐诉讼环境、促进和谐社会建设的一种司法工作模式，这其中就充分运用了法官释明权。

　　五、构建我国法官释明权制度的设想。

　　（一）关于我国法官释明权的性质。

　　关于法官释明权的性质，历来是民事诉讼理论热烈争论的问题之一，并且就各国的实践来看，对这一问题的认识也不尽相同。有的将其视为法官的权利，有的视为法官的义务，还有的将其视为既是权利又是义务。[5]结合我国的民事诉讼实际，笔者认为我国宜采用释明权集权利义务一体的定性。因为首先释明权从性质上将还属于诉讼指挥权，是法官的应有权利之一。但其次我国公民的法律素质从总体上讲并不高，获得律师帮助的机会也较少，当事人双方的诉讼地位往往不能达到实质上的平等，在这种情况下，法官虽然要保持中立，但不宜成为完全消极的“旁观者”。在当事人诉讼请求不清楚或不充分、当事人的诉讼行为有明显不当或证据材料不充分等情况下，法官通过释明能保障当事人在诉讼中的知情权，更有可能作出符合事实真相的公平合理的判断，更好维护双方当事人的利益。因此，将释明规定为法官的一项义务，并对法官不履行或不当履行这一义务的后果加以规定，将有利于司法公正的实现和诉讼效率的提高。

　　（二）关于我国法官释明权的范围。

　　我国法官释明权制度不能简单移植于西方国家。根据我国现有的国情及公民的客观需要，针对我国诉讼当事人诉讼能力偏低，经济负担能力较弱，请不起律师帮助诉讼等情况，法官释明的范围应当贯穿于整个诉讼过程，应根据诉讼阶段的不同，设定释明的范围，具体来说，包括如下几个方面：

　　1.起诉与受理阶段的释明。在起诉和受理阶段，释明的核心应围绕诉讼的成立展开，释明的对象为原告。释明的范围主要包括原告不明确的诉请、事实、理由，诉讼当事人是否适格等。具体为：（1）、诉讼请求不明确的释明；（2）、诉讼请求不充分的释明；（3）、诉讼标的的释明；（4）、除去不当的释明。即当事人的诉讼行为如有明显不适当,法院应予释明,要求其除去或变更不当之处；（5）、还有管辖权异议等的释明。

　　2.庭前准备阶段的释明。庭前准备阶段的作用和目的在于确定诉讼请求、归纳争议焦点、固定证据，促成调解为庭审做准备。法官在庭前阶段的释明权的行使,包括以下几个方面：（1）、对主体不适格及起诉不当的释明；（2）、对实体请求不当或诉因不当的释明；（3）、对举证责任的释明；（4）、庭前证据交换的释明。

　　3.开庭审理阶段的释明。包括：（1）、当事人当庭陈述诉讼请求及事实理由的释明；（2）、法庭举证、质证中的释明；（3）、法庭辩论中的释明；（4）、在法庭辩论结束后的释明即庭审小结；(5)、追加当事人的释明；（6）、对当事人和其他诉讼参与人权利义务的释明;（7）、法律的释明；（8）、裁判结果的释明。

　　（三）法官释明权行使的方式及法律后果。

　　法官释明权的行使方式，德国民诉法规定了三种，即发问、晓谕、过议;我国台湾地区的民诉法主要规定了发问、晓谕二种;而日本民诉法只规定了发问一种。[6]笔者认为，我国法官释明权应当以发问和说明、提醒方式为主。通过发问，可使当事人对其诉讼请求不明确或不适当之处作出说明和解释，从而促使其诉讼请求趋于明确、适当;通过说明和提醒，可以让当事人了解有关法律的规定，从而对自己不当的诉讼请求进行变更，对不充分的证据材料进行补充。

　　关于法官释明权行使的法律后果，要从两个方面来看。从当事人角度来说，法官行使释明权后，当事人可能按照法官的提醒去做，也可能不按法官的提醒去做，如果当事人不按法官提醒的去做，法官应当遵循当事人私权自由处分原则，按照当事人的诉讼请求和提供的证据材料依法作出裁判。例如关于合同的效力问题，当事人主张有效，而法官认为无效，遂提醒当事人变更诉讼请求，但当事人坚持合同有效而拒不变更诉讼请求，则法院只能对当事人不合法的诉讼请求予以驳回，而不能依据无效合同的处理原则脱离当事人诉讼请求进行判决。从法院角度来说，我国法官释明权既然定位于既是权利又是义务，因此，法官应当依法行使释明权。如果法官在诉讼过程中因素质问题、法律水平问题没有行使释明权，应视为违背了法律义务，属诉讼程序违法，那么法院就应当承担相应的责任，当事人因此遭受不利的诉讼后果的，应成为当事人上诉的理由以及上诉审法院发回重审的理由。同时，法官行使释明权还应限定在必要的限度内，过度或不当行使释明权也应承担一定的法律责任，但这要区分法官的主观过错情况。如果法官的释明过度或不当并非故意，则不应当被追究责任；如果法官在行使释明权的过程中出现明显的偏袒行为，导致程序不公或枉法裁判的，应当查实后追究法官的错案责任；对法官故意超出释明范围，致使对方当事人因此遭受损失的，该当事人可以请求法院承担赔偿责任。为防止法官不当行使释明权，建议在我国释明权制度立法中赋予当事人对法官释明的异议权。

　　六、正确行使法官释明权应注意的几个问题。

　　（一）正确行使法官释明权应坚持几个原则。

　　法官释明权的行使应当有一定的原则作为指导，才能保证释明权正确、有效的行使，维护当事人的合法权益。这些原则包括：

　　1.尊重当事人的处分权原则。诉讼请求以及相应的证据怎样提出，本应由当事人决定。但当事人常常因为不理解法律规定而提出了不明确或不适当的诉讼请求，事实上这并非当事人的真实意思，通过行使释明权，当事人知悉了应当如何补充或修正自己的诉讼请求，在此基础上应由当事人作出理性的选择，同时也允许当事人放弃，法官不得干预当事人对自己私有权利的处分。

　　2.释明公开原则。释明公开包括释明过程公开和释明内容公开。法官在行使释明权时，必须遵循公开原则，以公开的方式进行说明。要坚决禁止法官私下接见“指点”当事人等行为，以免招致人们对审判公正性的怀疑。

　　3.保持中立原则。要求法官必须始终坚守中立的立场，做到居中裁判，不能以行使释明权为由对当事人的诉讼行为施加非法干涉，取代当事人在诉讼中的主导地位。法官应平等地向双方当事人行使释明权，并听取各方的补充意见，如果根据需要向一方行使释明权，那么应向其对方当事人告知，以便于对方当事人能及时调整防御手段，平衡双方当事人的对抗力量。

　　（二）正确行使法官释明权的保障。

　　释明权的行使是一个实践性很强的问题，它对法官的素质要求较高。在个案的诉讼过程中，是否需要释明、以何种方式释明、释明的程度以及释明之后的裁判等问题，都需要法官运用自己的智慧作出正确的判断，不然就会导致释明权应当行使而未行使或不当行使，不能有效地保护当事人的合法权益。因此，要有效行使法官释明权，实现公平正义，达到司法和谐的目标，就应当推进法官职业化建设，不断提高法官的业务素质，树立法官高尚的职业道德。

　　结束语

　　法官释明权制度虽然早在十九世纪的大陆法系国家就已出现，但中国的司法制度经历一系列的改革之后，在民事诉讼模式上已向当事人主义转变，但相比西方国家数百年的法制建设历史，中国国民的素质还不能完全适应当事人主义诉讼模式，大多数当事人缺乏必要的法律知识、诉讼经验和诉讼技巧，因此，为了弥补当事人主义诉讼模式与当事人诉讼能力之间的矛盾，在我国构建法官释明权制度是相当必要的，但这与释明权制度当初是为了抑制过渡的当事人主义不同，我国构建法官释明权制度是基于建设社会主义和谐社会的需要，以切实维护和实现社会的公平和正义。

　　
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　　[1]参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第184页。

　　[2]蔡虹著《释明权：基础透视与制度构建》，载于《法学评论》2005年第1期。

　　[3] [日]安井：《关于释明权》，载日本东北大学《法学》，第23卷，第3号。日本现行民事诉讼法关于释明的规定与日本1926年民事诉讼法的规定相同，该法第112条第1项规定：“审判长为了释明诉讼关系，可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。”转引自张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第187页。

　　[4]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，第259页

　　[5]德国早期将释明权视为法院的一项权利，而现在关于释明究竟是权利还是义务已无争议，结论是释明既是法院的一项权利，同时又是法院的一项义务。[日]安井：《关于释明权》，载日本东北大学《法学》，第23卷，3号。

　　日本则认为释明是法院的一项权利而非义务。法国也是将释明视为法院的权能。

　　[6]蔡虹著《释明权：基础透视与制度构建》，载于《法学评论》2005年第1期。

　　马鞍山市金家庄区人民法院  方华