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“法律不只是一整套规则,它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”真正的法治不仅要求立法的完善,还须有科学的司法体制相配套和职业化的法官队伍作为实践主体基础。“规范司法行为,促进司法公正”最核心的内容是规范法官的司法行为,那么研究法官职业的特质,对于如何规范法官的司法行为具有重要意义。 一、法官职业的特质 按照职业主义理论,在现代法治社会,包括法官、检察官、执业律师、大学法律教师等在内的法律职业是一类必须具备特殊品质的专门职业。在法律职业共同体中,法官是司法体制中最核心的部分,代表国家行使审判权,维护司法公正。在现代,法院成了解释和界定法律规则并把这种规则适用于社会生活之中的中心机构,成为德沃金的“法律的帝国”的首都,法官则是帝国的王公大臣。法官的价值倾向、行为方式等等对于法律的任务(在现代社会中,法律的核心内容便是社会正义的实现)的完成至关重大。在法律职业共同体中法官处于主导地位,这是由法官在诉讼活动中的任务所决定的。在诉讼活动中,法官处于居中裁判的地位,其判决裁定具有有效性、终局性。由于法官是在以法律的方式处理政治性问题,这就使政治色彩淡化,使情绪化的东西得以淡化,为社会中激烈的政治性问题的和缓、软化、处理或解决提供了一个紧急出口。这说明,随着法治化进程的深入和加快,法官通过裁判对社会生活影响的程度也越来越深。正由于此,在法律职业共同体中,法官始终起着一个主导性的力量。法官的职业化是现代法治国家的基本特征,是司法文明发展的必然结果。笔者认为法官职业具有以下特质。 (一)法官职业的独立性、中立性和消极性 法官独立性是指法官审判案件时具有真正的审理和裁决权,不受外部环境和内部运行机制的干涉,即法官独立。法官独立已经成为国际上公认的重要司法原则之一,是司法独立原则的核心,其意义在于保证社会理智的公正行使,因为法官只有在超脱于各种关系的基础上才能维持这种意义。为确保法官独立,许多国家的法律对法官独立都有明确的规定,并确立了法官独特的人身制度,如法官的任免、调动、待遇、退休、纪律等制度,以保证法官良好的素质、较高的地位及职务的稳定性和专门性,从而实现法官的真正独立,以确保法律的神圣、庄严和权威,赢得民众对法官的尊重和对法律的信仰。 司法在各种国家权力之间、各种社会关系主体之间,以及国家权力与社会关系主体之间,充当依法解决纷争的居中裁判角色。司法的职能的本性是中立的,一个公正的法官是一个冷冷的中立者。中立者,不偏不倚也。因此,法官的中立性要求在司法活动中,法官相对于控诉一方或辩护一方的活动没有明显的倾向性。司法活动最神圣目的在于实现社会公平和正义,在当今社会中,提交给法官的必然都是各权力中心所无法解决和压抑的冲突和矛盾,在这种情形下,法官如若不能显示其中立性,则不能使冲突和矛盾得到公正的解决,从而不可能“定纷止争”。正如英国法官休厄特所述“不仅要主持正义,而且要人们明确无误地、毫不怀疑看到是在主持正义,这一点不仅是重要的,而且是极为重要的”。 相对消极性意味着法官应具有适当的被动性,竭力避免法律活动世俗化的倾向,即法官应保持相对的独立,在司法实践中不主动追究诉讼,如西方法律谚语所述,“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”,法官应不受世俗价值的左右,在现实生活中避免参加与司法活动不相关的活动。因为一个符合现代法治精神的社会管理体系应当是分工明确、各司其职,法律活动不同于政治活动,法律评判不同于道德评判和舆论评判,如果置法律逻辑与法律职责于不顾而与社会生活打成一片,如送法上门、上门揽案等,如果司法者采取主动的行为,试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷,势必将自己卷入当事人之间利益的冲突之中,难以保持公正的面目,而且很容易导致以可能带来多元化解释的某种政治需要或伦理观念作为审判的依据,这无疑会使法律与政治、法律与道德、法律与经济没有一个清晰的界限,导致这个社会没有一个相对确定的法律领域,这样会失去法律运行上相对的稳定、连续和同等对待,从而导致法律权威性的丧失。法官的消极性还体现于司法过程之中。法官只能在当事人诉求的范围内作出裁决;在调查案件事实、对质证人的过程中应当最大限度地发挥当事人及其律师的作用。 (二)法官职业的专业化、技术化和同质化 专业化是指法官职业群体内部成员所共同具有的经过系统学习而获得的法律理论知识。法官的审判活动无一例外地要经历“获得案件事实→择取法律规范→解释法律规范→对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信→形成判决”的思维推理过程。法官的司法活动需要专门的知识和技术。因为司法工作是由法官凭借专业知识与实践经验进行的,这种专业知识依托于人类长期以来处理纠纷的经验及其理性抽象形态——法律规范。尤其是近代以来,随着法制的建构日趋完善,制定法与判例法的迅猛发展,一个结构庞大而又分工细致的宏大法律体系已形成,公正司法要求法官具备博大精深的法律知识与丰富发达的法律实践经验。法官的专业化对于司法公正有着最为直接的作用。因为,一个没有深厚的法学理论功底的法官很难对法律的适用作出合理的解释和论证;一个不具有娴熟的法律专业知识和审判技能的法官很难高效率地处理案件;一个没有良好的定向思维的法官很难做出客观公正的判断和裁决。 技术化是指法官职业群体内部成员所共同具有的经过长期努力而形成的运用程序规则的能力、驾驭庭审的能力与技巧、承袭并积累司法经验等方面的一致性。司法活动是一项技术性很强的工作,要将法律理论转化运用到司法实践中去,因而需要独特的思考论证方式。正如美国学者昂格尔所述,这种方式及其所谓的自主性的方法论是“法律秩序”的重要特征,它具有一种区别于科学解释以及伦理、政治、经济论证的方法或风格。法官的技术化是建立在专业化基础之上的。法官的技术化对于司法公正具有积极的作用。因为一个不能承袭法律传统的法官难以对法律适用问题进行深刻而正确的理解;一个没有熟练的运用程序规则驾驭庭审能力的法官很难正确把握案件争议的焦点以及判断事实;一个不会总结与积累司法经验的法官难以成为一个法律职业家,更不可能成为一个实现法官职能的“艺术家”。当前,作为法院的领导要不断地增强司法监督指导能力,作为一名普通法官,则要增强法官“运用法律能力、驾驶庭审能力、司法调解能力、判决说理能力”,这样才能适应工作的需要。 法官的同质化,一是指有共同的职业技能,即共同的法律思维、法律语言、法律方法论;二是指有共同的职业伦理,法官只忠实于法律;三是指有共同的价值取向,评价法官主要从职业责任、职业道德上评价;四是指共同的法律信仰。法官的同质化强调与法治理论相适应的职业共同思维方式的形成,广博精湛的司法经验和技能的造就,与法律职业相匹配的知识背景和选任机制的构建。同质化的价值追求和制度设计,可使法官素质实现公平正义意义上的统一,保障相同的行为受到相同对待,类似案件得到类似处理,有助于强化法官间职业价值和行为模式的认同,促进法官个体间的交流和理解,增进法官队伍的荣誉感和内聚力,有助于防止司法腐败,有助于确立法律与法官的权威,最大程度地彰显司法的正义和理性。 二、法官职业思维的独特性 有的学者将法律家的思维概括成为“运用法律术语进行观察、思考和判断。”“通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守。”“注重缜密的逻辑,谨慎的对待情感因素。”“只追究程序中的真,不同于科学中的真。“判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的‘权衡’特点”等五种特征。也有学者将法律家的思维概括成为“独立思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。笔者认为法官思维至少应当包括转化性思维、平衡性思维、规则性思维、程序性思维和确定性思维。 法官思维的转化性来自于司法的特殊地位与功能。司法具有把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法,因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。正是由于司法具有这一功能,要求法官的思维具有转化性,并且每个法官都必须掌握转化的技能与技巧。要进行转化性思维,要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求法官对于无论它们来自何方,无论具体还是抽象,不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题,也完全可能“使之转化为明确的权利义务关系来处理”,使之成为法律问题而提交法院解决。 平衡各种矛盾与利益冲突,将各种利益维持在法律秩序的框架内,保障安全是司法的基本价值目标之一,也是法官思维的一个重要特性。法官在思维方式上会表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律,以保证法律的稳定性和可预见性,而不任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所说的较为稳妥,甚至保守。因为程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为过去,才可能被认定为是有效的。这是程序自身必要性决定的——对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性,促进理性选择,形成法官稳妥结论,因此法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见,做到兼听则明,而这种兼听则明是指法官从对立的意见当中找到最佳解决方案,通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。这种效果并非是任何人都可以领会的中庸之道,也不是无原则的妥协而形成的作为平衡,而是指只有经过专门职业训练后形成的法律家特有的资质——技术理性。 法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑,谨慎的对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律家也拥有情感并捍卫情感,但是必须在法律规则允许的范围内,在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。 程序公正是司法公正的一个重要目标之一,也是法官思维不可或缺的特性。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看,程序是对于恣意的限制,是作为理性选择的保证,是作为国家与公民个体间联系纽带,并且具有反思性整合的特征。程序性思维要求法官只追求程序中的真,而不是科学中的真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的。在生活中,大众总是希望看清真相,要求法官查个水落石出,这与科学家探索真理是相同的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的,即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题,程序中的真与现实中的真会存在距离,并不是吻合的。“在具体操作上,法律家与其说是追究绝对真实,毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。” 司法要实现法律的确定性,这必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉,另一方败诉,所以法官的判决总是不利于一方而有利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。在许多场合,妥协是可能,但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”,“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。”法官的结论就应当是非此即彼、黑白分明。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化,尤其是在社会变革或者转型时期,法律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突出,因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有“妥协”或者“能动”的思维,但不会从根本上改变法官的这一思维特征。法律从来都不能脱离一定的社会环境,在社会转型时期,法官的思维要贴近社会环境。当前法官要做到“贴近时代要求、贴近党政大局、贴近社会和谐、贴近人民群众”。 三、法官职业的终极目标是司法公正 正如培根所言,“一次不公的[司法]判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”司法公正始终是司法的本质要求,也是人们需要将其纠纷提交裁判的理由。司法公正,分为实体公正和程序公正。就实体公正而言,是指裁判在认定事实和适用法律方面都是正确的。对诉讼当事人的合法权益提供了充分的保障,并对违法犯罪者给予应有的惩罚和制裁。所谓程序公正,就是指司法程序必须符合公正、公开、民主,对当事人的诉讼权利的基本保护,切实保障法官的独立公正以及充分体现效率的原则。同时,司法机关在审判活动中应依据国家法律规定的职权和程序,依法独立地行使审判权。从法官的角度和对法官评判的角度看,公正就是忠实地适用特定的法律体系的规则;不公正就是误用或滥用法律规则。法律面前人人平等的法治基本原则要求法官只服从法律,如果在审判中考虑当事人的工作业绩、优点、身份,只会导致司法不公,影响社会的公平、正义和程序。 综上,法官职业化是对法官职业品质的系统要求,并且应当上升到制度层面上来。概括起来说,法官职业品质分解为职业能力、职业精神、职业自治和职业声望有机联系的四个方面。职业能力是指法律职业者须掌握专门知识和技能,并以此作为自己的力量源泉;职业精神是指法律职业者须致力于社会福祉,以自己掌握的专门知识和技能为社会大众服务;职业自治是指法律职业者须拥有各种重要的自主、自律的手段,实行不同程度的自我管理;职业声望是指法律职业者须为社会所尊重,享有良好的社会地位。它们之间的有机联系在于:职业能力使法律职业具有影响社会的强大力量,职业精神使法律职业具有高尚的情操,而职业能力和职业精神的结合,又使法律职业在社会中享有令人羡慕的自治“特权”,进而赢得社会其他成员所尊崇的崇高职业声望。而法官职业化的各种特质正包含在这些职业品质之中:专业化与技术化是法官职业能力的标志,同质化是法官职业精神的保障,消极性是法官职业自治的要求,独立性与中立性是法官职业声望的基础,法官思维方式是法官职业的灵魂,是法官特质的根本,司法公正是独立性与中立性的终极目标。
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