近年来，中国的法治进程日新月异，可畏硕果累累，十六大提出构建社会主义和谐社会，本质上是建立一个法治社会，只有充分发挥人民法院的审判和执行职能，严格执行法律法规，依法保护人民群众的合法权益，解决各种矛盾纠纷，调整好各种社会关系和利益关系。
　　目前，增强司法能力、提高司法水平是当前人民法院的重要任务，而调查研究、理论研讨又是增强司法能力建设的重要途径。破解“执行难”现象已成为当前社会瞩目的焦点，而执行和解有利于履行、缓减当事人间冲突、节约执行成本，也是解决“执行难”一个跷径，认真梳理和系统分析执行和解理论和实践中的一些基本问题，意义深远，并求教方家。
　　一、执行和解的法律依据
　　《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二百一十一条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第266条规定“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”。第267条规定“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”
　　最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第86条规定“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”。第87条规定“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”。第120条规定“对执行担保和执行和解的情况以及案外人对非属法律文书指定交付的执行标的物提出的异议，受托法院可以按照有关法律规定处理，并及时通知委托法院。”。
　　二、执行和解的概念、性质和效力
　　执行和解是一种特殊的执行方式，在执行程序中，双方当事人经过平等协商，就变更生效的法律文书所确定的权利义务关系达成协议，经执行人员确认后，即按协议履行从而结束执行程序的行为。
　　关于执行和解的性质，在民事诉讼法理论发展史上大致有三种不同的观点：1、私法行为说，认为执行过程中的和解纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约，关于和解有效与否、和解协议的撤销都可以依照私法上的规定予以判断；2、诉讼行为说，主张按照诉讼法规范来评价执行和解行为，实体法中关于和解无效、和解取消的原因的规定，都不对诉讼和解产生影响；3、两行为并存说，主张执行和解是私法上的和解契约与诉讼行为两者并有。
　　执行和解的性质直接关涉到其效力问题。如为私法行为，则执行和解协议效力低于原生效法律文书；如为诉讼行为，那么执行和解协议与原生效法律文书处于同等的效力层次，可以认为执行和解已经代替了原生效的法律文书。但是，在执行程序中执行机构无权确认当事人之间的实体权利和义务关系，无权改变审判机构已生效的裁判文书，因此，诉讼行为说逾越了审执分立的界限，存在着理论上的局限性。诉讼行为与私法行为并存说则进了一步，它尊重当事人双方在执行程序中的意思表示，并把当事人之间的合意摆到一个很高的位置上，与诉讼行为相提并论，赋予其诉讼法上的效果，理论解释方法有可取之处，但是，在法律未承认执行和解协议可以替代生效法律文书之前，这种观点不具有充分的说服力。⑴
　　在目前的法律框架下，执行和解定位为私法行为比较妥当。理由是：1、执行程序是客观生效法律文书所确认的债权人债权的制度，债权人对于执行债权，仍然是有支配权和处分权，而申请执行人与被执行人达成的执行和解协议，正是债权人处分其债权的意思表示，只要和解协议是真实合法的，就应承认其合同效力；2、执行和解协议与原生效法律文书之间并不是完全对立的，可以认为，执行和解协议的内容是在债权人对原生效法律文书中的执行债权予以部分放弃或处分的产物，执行和解协议并没有替代原生效法律文书。
　　将执行和解协议解释为私法行为，会产生一个疑问，即在执行和解中，针对同一债权债务关系同时存在一个生效法律文书和一个当事人之间的和解协议。笔者认为，执行和解协议如为一合同行为，鉴于《民事诉讼法》第211条中“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定。合同中无论有未载明这一条款，都可以理解为执行和解协议为一个附生效条件的合同。所谓“附生效条件”，就是指债务人完全、适当地履行了执行和解协议，如果债务人不履行、部分履行和不当履行，均可以认定执行和解协议所附条件未能成就，不能产生协议所预期的法律效力。
　　三、执行和解存在的几个问题
　　（一）执行和解无法律保障
　　执行和解协议的履行无任何的保障，当事人不履行协议的情形司空见惯。执行和解存在以下不足：1、谈化了和解协议对当事人的约束力。当事人签署执行和解协议后，可以在履行和不履行之间任意选择，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，这既不是责任也不是惩罚。2、和解协议的效力极其低下，就连一般民事合同的效力也不如。效力的低下，使得有些当事人对执行和解无所谓，不履行协议现象时有发生，这样就损害了申请人的利益，而被执行人毫无诚意、没有信誉；甚至作为一种拖延执行或抗拒执行手段，不利制裁被执行人。
　　（二）申请恢复执行的期限不合理
　　最高人民法院《意见》第267条规定“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”此规定从保证执行效率、提高案件执结速度的角度出发，以期限的连续计算来促使权利人迅速提起恢复执行，防止因拖拉而延误执行，是有一定积极意义的，但是依据民事诉讼理论，申请执行期在法律性质上同民事诉讼法中的上诉期限一样，属于除斥期间范畴，是法定的不变期间，它不是诉讼时效，不应存在中止、中断或延长的情形，再者，每个案件申请恢复执行的期限都不同，同时由于期限的连续计算，客观上使申请人的申请期限因达成执行和解而自行缩短，无疑剥夺了权利人申请执行的期限，不利于保护合法权益。
　　（三）关于一方当事人反悔
　　和解协议既然是当事人双方合意达成的，在性质上和民事合同的效力就应当是一致的。就可能出现协议的任何一方在履行中违反协议的情况。在被执行人违反协议时，申请人可以在法定期限内向法院申请恢复对原生效法律文书的执行。那么申请人能否对和解协议反悔呢？对此法律没有禁止性的规定。如果申请人不能反悔，而被执行人可以不按协议履行，这样公平吗？如果申请人可以反悔，那么反悔以后的法律后果是什么呢？
　　笔者认为，不管是《民诉法》还是《意见》所用的表述都是“一方当事人”，既可以是申请人，也可以是被执行人。也就是说，双方都可以对和解协议反悔。
　　在目前，和解协议的效力很弱，很多被执行人常把达成和解协议作对抗执行的手段。但在司法实践中，申请人也有同样用达成和解协议诱骗被执行人的情况。如申请人赵某在执行和解中向被执行人李某许诺，李某在三个月内分三期，每月偿还赵某三万元，那么李某欠赵某的十万元债务就此结清。李某盘算按这样履行和解协议，可以少付赵某一万元。随后的两个月内，李某遂向亲朋好友东拼西凑借足六万元用于偿还债务。赵某收到六万元后，提出反悔，不履行和解协议，要求法院按原生效法律文书执行李某，李某大呼上当，可谓是旧债未清，新债又举。
　　笔者认为，以后的立法中有关申请人反悔的，应当加以限制，是否可以考虑把不按抗辩权理论引用到执行和解制度中来，因为执行和解协议在性质上是特殊的。这里包含两层意思：一是执行和解协议是民事合同之一种，是当事人之间变更其民事权利、义务关系而达成的合意。因此，它应当适用合同法总则中关于订立、效力、履行以及解释等一系列规则。另一层意思是，执行和解协议又不同于一般的民事合同，它是在特定的执行程序中成立的合同。合同法为了平衡合同双方当事人的利益，给予先履行一方当事人必要的救济手段，制定了不按抗辩权的规定。所谓不安抗辩权，是指合同成立后，应当先履行义务的一方当事人有确切证据证明对方不能履行义务或者有不能履行义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。一般情况下，执行和解中，申请人都自愿免除义务人的若干债务，即放弃自己的若干权利和利益。因此，笔者建议申请人反悔，要求恢复执行原生效法律文书的，必须有如被执行人在达成和解的过程中，转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失信誉，经营状况严重恶化，有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形等证据证明的。这样能更加有效地保护申请人的合法利益，防止申请人或被执行人利用目前的法律空白，损害对方的利益，同时促进债务的履行也是有积极的意义。
　　（四）执行和解前已采取控制性措施的处理
　　在执行程序过程中，往往对被执行人的财产采取了查封、扣押、冻结等控制性措施的案件，是否因为当事人达成和解协议而立即解除或停止，这事关当事人切身利益，在立法上未有规定。
　　笔者认为，在司法实践中，如果解除这些强制措施，一旦被执行人未按协议履行，势必会达成申请人的执行不能。如果不解除这些强制措施也可能在被执行人履行协议的同时，造成被执行人的财产利益损失。如何权衡还要根据被查封、扣押、冻结财产属性进行分类。如不会造成被执行人财产损失的，不影响其价值的，为债权实现最大化，可不予解除为宜；如对被查封、扣押、冻结财产有利益损失，可责令被执行人提供其它确定有效的担保，可以予以解除措施。
　　（五）执行和解协议中的担保问题
　　在执行实践中，债权人与债务人达成执行和解的方式不同，其中第三人在执行和解协议中为被执行人履行协议提供担保。如果被执行人不履行协议，执行程序中能否追加担保人为被执行人？这个问题困扰着实务界。
　　笔者认为，不能追加执行和解协议中的担保人为被执行人。理由是：1、执行和解协议属于“附生效条件”的特殊合同，一方当事人不履行、部分履行和不当履行执行和解协议，和解协议就不能生效。双方当事人达成和解协议后，债务人没有履行和解协议中的债务，和解协议应认定为无效。担保人与债权人达成的担保合同属于从合同，其效力取决于主合同，双方的主合同无效，担保合同也当然无效；2、执行和解协议不是法定的执行依据，执行和解一旦被不履行或不完全履行，申请人申请恢复执行的仍是原执行依据，执行和解协议本身不具有强制执行效力；3、执行和解协议中的担保不同于民诉法规定的执行担保。执行和解协议中的担保既可以是担保人为被执行人的债务而向申请人提供的担保，也可以是担保人为申请执行人案外债务人的债务而向申请执行人提供的担保，但都不是向执行法院提出的担保，私法属性明显。
　　四、执行和解的适用范围
　　执行和解是不是适用于所有进入强制执行程序的生效法律文书？对此实务界争议很大，认为有的生效法律文书可以和解，有的生效法律文书就不适用和解。
　　最高人民法院《关于人民法院执行执行工作若干问题的规定（试行）》第2条规定了“执行机构负责执行下列生效法律文书：⑴人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定调解书；⑵依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；⑶我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；⑷公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；⑸经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；⑹法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”以上不难看出，在执行中达成和解协议的生效法律文书只有其中一部分。首先要确定哪些属于可变更生效法律文书确定的履行主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。执行和解私权属性明显，因此，双方当事人在执行中达成和解协议，主体必须平等，并且属于权利人承认、放弃的权限。如法院作出的民事判决、调解、仲裁裁决和依法赋予强制执行效力的公证债权文书等。双方当事人可以在不违反法律规定和损害第三人利益的情况下变更履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，这是当事人处分民事权利的一种方式。其次，属公权性质的不宜达成执行和解协议。如行政处罚决定、行政处理决定以及其他准予强制执行的非诉行政执行案件等，申请执行人为国家行政机关，代表国家行使行政职权，强制行政相对人按国家有关行政法律、法规履行义务，法律并未赋予行政机关放弃国家权利的权力，因而如若达成和解协议就是怠于履行法定职责，属违法行为。
　　综上可以看出，执行和解协议是执行程序中的一种特殊方式，对化解双方当事人的矛盾、促进社会和谐起到积极作用，但如果使用的范围不当，还会损害到国家利益，破坏法治进程。
　　通过以上对执行和解的概念、性质、效力以及存在的问题等略做阐述。显而易见，中国人传统历来以和为贵，即使是在冷酷的案件执行过程中，仍然给当事人留出协商的余地。但是现行的法律规定，只对执行和解协议已经履行确认其效力，而未对部分履行或不履行的，却没有以强制力加以保护，这不但有可能造成有限司法资源的浪费，更无益于整个社会诚信体系的建立。如何解决这一问题？笔者认为，只有通过立法，规定执行和解由执行机构主持并赋予强制力，全面提升执行和解的法律地位。只有通过立法的不断完善，才能够在司法实践中，消除目前执行和解存在的缺陷。

　　
　　天长市人民法院　王开刚