安徽省高级人民法院
　　刑事裁定书

　　〔2009〕皖刑终字第0124号

　　原公诉机关安徽省马鞍山市人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)但小龙，男，1983年8月15日出生于江西省都昌县，汉族，大专文化，被逮捕前系马鞍山市供电公司创兴集团公司电力设计员，住马鞍山市雨山区东湖碧水湾14栋505室。因涉嫌犯故意杀人罪于2008年9月1日被刑事拘留，同月10日被逮捕。现羁押于马鞍山市第一看守所。
　　辩护人黄德金，安徽铭心律师事务所律师。
　　安徽省马鞍山市中级人民法院审理马鞍山市人民检察院指控原审被告人但小龙犯故意杀人罪一案，于二00九年二月六日作出（2008）马刑初字第46号刑事判决。原审被告人但小龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
　　原判认定，2008年5月，被告人但小龙的儿子但友安被诊断患有后颅窝囊肿、梗阻性脑积水。2008年6月7日但友安在南京市儿童医院进行了手术治疗。同年8月，但友安术后感染，但小龙认为继续治疗会人财两空。2008年8月28日，但小龙见但友安的后脑有一脓包，认为小孩的病情很严重，即起意寻求解脱想将但友安杀死。2008年9月29日17时许，但小龙以带但友安前往北京治病为由，从东湖碧水湾14栋505室家中将但友安抱到小区内的地下车库。后但小龙到小区13栋底层向看车棚的陆先红借来一把铁锹，至小区31栋东侧上挖了一个坑，然后将但友安抱至此处，用手掐其脖子至但友安不再挣扎后，放入坑中掩埋。经法医鉴定，但友安生前左侧颈部曾受外力扼压作用，系因机械性窒息死亡。原判依据被告人供述、证人证言、有关物证、法医鉴定结论、现场勘查笔录等证据认定上述事实。原判认为，被告人但小龙的行为已构成故意杀人罪。鉴本案案发的特殊原因及情节，但小龙犯故意杀人罪情节较轻，对但小龙可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，认定被告人但小龙犯故意杀人罪，判处其有期徒刑三年。
　　原审被告人但小龙上诉提出，其主动供述了公安机关尚未掌握的杀人的犯罪事实，系自首，且系初犯、偶犯，能认罪服法，请求判处缓刑。但的辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
　　经审理查明：2008年5月，上诉人但小龙的儿子但友安（2007年10月18日出生）被诊断患有后颅窝囊肿、梗阻性脑积水。同年6月但友安被送往南京市儿童医院进行了梗阻性脑积水手术治疗。同年8月，但友安被发现术后感染，且后脑长一脓包，但小龙认为但友安的病情严重，继续治疗会人财两空，即起意将但友安杀死以寻求解脱。2008年8月29日17时许，但小龙以带但友安前往北京治病为由，从马鞍山市雨山区东湖碧水湾14栋505室的家中将但友安抱到该小区内的地下车库。后但小龙到小区13栋底层向看车棚的陆先红借来一把铁锹，至该小区31栋东侧的草地上挖了一个坑，然后从车库将但友安抱至该处，用手掐但友安脖子至其不再挣扎后放入坑中用土掩埋。经法医鉴定，但友安生前左侧颈部曾受外力扼压作用，系因机械性窒息死亡。
　　上述事实有下列证据予以证实：
　　1、上诉人但小龙供述：其儿子但友安患颅窝囊肿、梗阻性脑积水。2008年6月7日南京市儿童医院对但友安梗阻性脑积水进行了分流管手术，同年8月份，但友安术后感染，其与妻子又将但友安抱到南京市儿童医院、马鞍山市人民医院治疗，医生讲即使治好智力也会受影响，颅窝囊肿还需手术。又见但友安后脑长一脓包，病情严重，其认为治不好了，继续治疗但友安痛苦，家庭也会人财两空，即起意将但友安杀死以寻求解脱。2008年8月29日17时许，其以带但友安前往北京治病为由，从家中将但友安抱到其小区的地下车库，向看车棚的人借了把铁锹，在小区31栋东侧草地上挖好坑后，从地下车库将但友安抱至该处，将但友安掐死后放入坑中掩葬。
　　2、证人证言
　　余雄飞（但小龙妻弟）证言：2008年8月29日下午，但小龙将儿子但友安从家中抱走。8月31日但小友返回家时没有抱回但友安，在其追问下说不出但友安在何处，其怀疑但小龙将但友安丢弃，即报警。
　　余丽芳（但小龙之妻）、程细英（但小龙岳母）证言：但友安患颅窝囊肿、梗阻性脑积水，2008年6月7日在南京市儿童医院进行了手术治疗。同年8月份，但友安术后感染，后脑又长一脓包，病情严重。2008年8月29日但小龙以带但友安去北京治病为由从家中将但友安抱走。8月31日但小龙返回家中并未抱回但友安，其等人怀疑但小龙将但友安丢弃，即报警请求公安机关帮助寻找但友安。
　　陆先红证言：2008年8月29日下午5时左右，但小龙向其借一把铁锹，半小时后归还时其发现铁锹上有泥巴。
　　3、马鞍山市人民医院病历、南京市儿童医院手术记录等证明但友安患有颅窝囊肿、梗阻性脑积水及住院治疗情况。
　　4、现场勘查笔录、指认笔录记载：但小龙带领刑侦人员从马鞍山市雨山区东湖碧水湾小区31栋东侧草地挖出但友安尸体。
　　5、提取笔录证明：刑侦人员根据但小龙供述，从陆先红处提取平口铁锹一把。该铁锹经但小龙辨认系其挖坑的锹。
　　6、刑事科学技术鉴定书结论：但友安系生前左侧颈部曾受外力扼压作用，系因机械性窒息死亡。
　　7、芜湖市精神疾病司法鉴定意见书证明：但小龙无重型精神疾病，案发时有完全刑事责任能力。
　　8、户籍证明证实但小龙、但小安的身份情况。
　　上述证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
　　对但小龙及辩护人提出，其主动供述了公安机关尚未掌握的杀人的犯罪事实系自首的上诉理由与辩护意见，经查：在卷的相关证据材料反映，但小龙系因其家人怀疑其将被告人丢弃报警而到案，到案后被派出所民警讯问时其未供认犯罪事实，后刑侦部门经对其所供予以核查不实，认为其有犯罪嫌疑而对其采取了拘传的强制措施，其才供认罪行。据此，但小龙不属自动报案，且其供认罪行之前已被公安机关作为犯罪嫌疑人，其行为不能认定为自首。但小龙及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
　　本院认为，上诉人但小龙在其子患病经手术治疗发生感染后，认为其子病情严重，继续治疗会使其子增加痛苦及造成家庭经济负担，为寻求解脱将其子掐死并以土掩埋，其行为已构成故意杀人罪。鉴于本案的特殊起因及考虑但小龙的作案动机，但小龙犯故意杀人罪可认定为情节较轻。但根据但小龙的犯罪情节和悔罪表现，对其不予适用缓刑。但小龙及其辩护人要求适用缓刑的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第（一）项的规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

　　
　　审  判  长  项向党
　　代理审判员  吴春涛
　　代理审判员  王南雄

　　二00九年四月九日

　　书记员 高逢（代）