刑事裁定书

　　（2009）皖刑终字第0351号

　　原公诉机关安徽省亳州市人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）李林红，男，1979年4月13日出生于安徽省蒙城县，汉族，小学文化，农民，住蒙城县篱笆镇王庙村前李庄86号。2008年4月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
　　上诉人（原审被告人）巩昌汗，男，1977年11月10日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，农民，住太和县坟台镇林庄村委会巩堂庄49号。2005年12月3日因犯抢劫罪被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，2007年9月25日因减刑被释放。2008年4月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
　　原审被告人陈浩，男，1979年9月25日出生于安徽省阜阳市，汉族，大专文化，原阜阳市恒基路桥公司项目经理，住阜阳市颖泉区人民东路44号1幢204户。2008年4月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
　　安徽省亳州市中级人民法院审理亳州市人民检察院指控原审被告人李林红、陈浩犯贩卖、制造毒品罪、原审被告人巩昌汗犯贩卖毒品罪一案，于2009年6月10日作出（2009）亳刑初字第024号刑事判决。原审被告人李林红、巩昌汗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
　　原判认定：2008年春节至2008年4月上旬，被告人李林红分三次从阜南县陈某手中购买冰毒95克，销售给被告人陈浩，从中获利2700元。2008年4月，被告人陈浩决定通过李林红为其朋友代买K粉，4月13日，当李林红与前来出售K粉的巩昌汗在蒙城县粮贸宾馆交易时被现场抓获，当场缴获的K粉净含氯胺酮91.813克，折合甲基苯丙胺9.1813克。2008年1月，被告人李林红、陈浩预谋制造冰毒，并搜集了制造冰毒的配方、工艺流程，准备了制毒原料，但试制未获成功。原判据以认定上述事实的证据有被告人李林红、陈浩、巩昌汗的供述、证人李卫永等人的证言、搜查笔录及照片、扣押物品清单、理化检验报告、计量公正站证明、电子数据鉴定书、笔迹鉴定书及书证抓获经过、户籍证明及生效判决书等。原审法院认为，被告人李林红、陈浩的行为均已构成贩卖、制造毒品罪，其中被告人李林红贩卖毒品数量大。被告人巩昌汗非法销售少量毒品，其行为构成贩卖毒品罪。巩昌汗系累犯，应从重处罚。鉴于陈浩在介绍K粉买卖的毒品犯罪中起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚。李林红、陈浩购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制成，应以制造毒品罪未遂论处，可比照既遂从轻处罚。李林红与陈浩在制造毒品犯罪中，分工合作，均积极参与，不宜分主从。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，认定被告人李林红犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元；被告人巩昌汗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人陈浩犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。对被告人李林红违法所得二千七百元予以追缴，对扣押在案的毒品、毒资、制毒工具予以没收。
　　原审被告人李林红上诉提出：1、原判认定上诉人第一次贩毒50克、第二次贩毒25克、第三次贩毒20克证据不足，不应认定。2、公安机关2008年4月12日至4月15日期间对上诉人刑讯逼供且尿检记录系假证，侦查机关未对其作过尿检。3、认定上诉人试做毒品不能成立，上诉人没有任何制毒工具。综上，请求二审依法改判。
　　原审被告人巩昌汗上诉提出：一审对其贩卖的K粉折合9.1813克甲基苯丙胺过高，量刑过重，请求二审对其从轻、减轻处罚。
　　经审理查明：1、2008年春节前的一天，原审被告人陈浩经电话与上诉人李林红联系，商定通过李购买冰毒，李林红遂从阜南县一绰号“陈叔”（另案处理）人的手中以每克220元的价格购买冰毒50克带回蒙城，在蒙城县华电超市都市经典快餐店将50克冰毒卖给了陈浩，从中获利2000元。
　　2、2008年春节后的一天，上诉人李林红、原审被告人陈浩再次电话联系上诉人李林红购买冰毒，李林红从阜南“陈叔”手中以每克300元的价格购买冰毒25克带回蒙城，在蒙城县东方快捷宾馆将25克冰毒卖给了陈浩，从中获利200元。
　　3、2008年4月上旬的一天，原审被告人陈浩又电话联系上诉人李林红购买冰毒，李林红从阜南“陈叔”手中以每克300元的价格购买冰毒20克并带到阜阳汽车站，在陈浩驾驶的车内将20克冰毒卖给了陈浩，从中获利500元。在卖给陈浩冰毒的同时，李林红还送给陈浩麻古90余粒。
　　上述事实，有下列证据予以证实：
　　（1）上诉人李林红供述证实，他是通过一个叫静静的女孩认识陈浩的。他共三次从阜阳“陈叔”处购买冰毒卖给陈浩。第一次是2008年农历9月至10月份的一天，他在阜南县二小旁边从“陈叔”手里以每克220元的价格买了50克的冰毒，当天返回蒙城后在蒙城华电楼下的都市经典里以每克260元的价格卖给陈浩，他从中间得了2000元钱。第二次是在2008年农历正月期间，他又到阜南二小旁边老地点以每克300元的价格从“陈叔”那里买了20多克冰毒，当天下午返回蒙城后在蒙城东方快捷宾馆以每克320元的价格把20多克冰毒卖给陈浩了，他从中获利200元。第三次从“陈叔”那买冰毒是2008年4月，他在阜南二小旁边同一地点买以每克300元的价格买了20克冰毒，当天回到阜阳后，他就在陈浩开的车里，把20克冰毒以每克320元的价格卖给陈浩了。去之前陈浩在车里先给他6000元。把冰毒交给陈浩时陈浩又给他500元。他赚了500元。这次他还送给陈浩约100余个麻古。麻古是他从胡标家拿回去的。
　　（2）原审被告人陈浩供述证实，其分四次从李林红处购买毒品，第一次是2008年春节前，买了冰毒50克，给李林红汇款15000元；第二次是2008年春节后，买了冰毒25克，给李林红汇款8000元；第三次是2008年4月4日，买了冰毒20克，给李林红6500元，此次李林红还送给他96粒麻古。第四次是2008年4月9日给李林红汇款9000元，去拿货时被公安机关抓获了。
　　（3）证人胡标证言证实“世界”曾把一小包用塑料袋包着的东西放在其家，后来李林红拿走了。并证实“世界”和李林红都在搞毒品，所以其知道“世界”放他家让李林红去拿的一定是毒品。
　　4、2008年4月初，原审被告人陈浩通过电话商定通过上诉人李林红购买毒品，李林红遂与上诉人巩昌汗联系。4月9日，巩昌汗在珠海市以1500元的价格从一绰号“阿峰”（另案处理）人的手中购买了90余克K粉，与李林红约好在蒙城县交易。李林红将此情况告知陈浩，陈浩称其朋友愿购买并汇款9000元至李林红帐户。4月12日，李林红蒙城粮贸宾馆8311房间等待巩昌汗，在巩来之前其与李卫永、陈足雨在房间内吸食自带毒品。当日13时许，巩昌汗到该房间将K粉交付给李林红，并送给李林红少量冰毒及5粒麻古。后巩昌汗、李林红在该房间内被公安人员抓获，现场缴获K粉90余克，李林红自带麻古一粒、冰毒少许。次日又在该房间内将前来购买毒品的陈浩抓获，并当场从陈浩身上搜出麻古63粒。经鉴定，缴获的K粉净含氯胺酮91.813克。
　　上述事实，有下列证据予以证实：
　　（1）上诉人李林红供述证实，2008年3月底巩昌汗从珠海到他家，讲可以从一个朋友处弄到K粉，一克12元钱，问能否找到买家，他当时就答应给问问。后经与陈浩联系，陈浩说要100克，他当时讲每克50元，陈浩同意后，他就打电话跟巩昌汗讲有人要K粉100克。巩昌汗让他问一下看可能要200克，他又问陈浩可能要200克，陈浩同意了。他对陈浩说让巩昌汗给他便宜1000元钱。4月9日左右，陈浩把买K粉的9000元钱汇到他的中行帐户上，但是第二天，陈浩又打电话说人家不想要那么多了，100克就行了。他又给巩昌汗说要100克。到了4月11日，巩昌汗给他发短信说第二天中午到。4月12日上午8点左右，他给巩昌汗打的电话，巩说快到蒙城了，他就和陈足雨、李卫永到蒙城粮贸宾馆8311房间等巩。等巩时他和陈足雨在房间里先吸了一会他从家带去的冰毒。到中午1点左右时，巩昌汗到了房间，手里拎着一个绿色手提包，从包里拿出一个五叶神牌的香烟盒，从烟盒里掏出两粒多一点的麻古和不到一克的冰毒送给他玩。接着巩昌汗又从手提包里掏出一包用黑色食品袋包装的K粉，当时巩说有95克，巩把K粉递给他以后，他就放到房间靠西墙南头的一个放东西的货架顶上，他和陈足雨又用巩昌汗带给他的两粒多一点的麻古通冰。后来剩下一粒和他吸剩的冰毒一块放在圆茶几的火柴盒里。之后就被公安局的人抓住了。
　　（2）原审被告人陈浩供述证实，2008年4月8日，他打电话问李林红是否有冰毒和K粉，李林红说冰毒不确定，有K粉。他说要毒冰和K粉，并说先给陈汇9000元钱。第二天他就给李林红的账上汇了9000元钱。到了4月12日下午李林红让他到蒙城粮贸宾馆8311房间。他由于车子坏了在第二天早上去的粮贸宾馆，大约是在上午9点30分，他刚到房间就被抓住了。这次他是和他朋友田田、飞飞一起去的。这次9000元中有陈磊的5000元。
　　（3）被告人巩昌汗供述证实，2008年农历2月20他到蒙城来找李林红，说珠海的K粉才12元一克，对李林红讲如有朋友玩帮他问问，再给他打电话。到了4月6、7号，李林红问他珠海的K粉好不好弄，好弄就弄个100克。李林红讲他出45元一克的价钱。他想赚钱，才给李送的。8号夜里他找到“阿峰”，讲要100克K粉。第二天夜里他又找到“阿峰”，“阿峰”给他一个黑色塑料袋，里面是K粉，面粉状，颜色发黄，90多克。10号中午他和李林红联系称11号回去。他回蒙城时把以前吸剩的冰、麻古等一起带了。他是12号1点多到的蒙城，李林红让他到粮贸宾馆的8311房间找他，下午三点多他到的房间。当时房间有三个人，他把K粉交给李林红，把五叶神烟盒装的麻古、冰毒放在桌子上，之后他上的卫生间，出来时有一个人在吸麻古，一会警察就来了。
　　（4）证人李卫永证言证实4月12日上午与李林红以及陈足雨到蒙城粮贸宾馆玩，后来又来了一个人，进来后与李林红打招呼，还说给李林红带来一条烟，他拎着一个绿色的布包，那人来后还递给李林红一包用黑塑料袋包的东西，后来李林红和陈足雨在房间吸毒。在那人没来之前，李林红还接通一个电话，不知是打的还是接的，李林红说他在粮贸8311房间，让电话那边的人过去。证人陈足雨证言与李卫永的证言相印证。
　　（5）书证存款汇单以及中行收费传票证实陈浩2008年4月9日汇给李林红9000元的的事实。
　　（6）搜查笔录、扣押物品清单、照片证实，经对案发现场粮贸宾馆311房搜查，查获部分毒品及证件等物，经对巩昌汗家中搜查，从其家中查获吸毒工具等的事实。
　　（7）搜查笔录、扣押物品清单证实，经对陈浩随身物品搜查，查获U盘、电子秤、冰壶、红色麻古疑似物63粒等物品的事实。
　　（8）尿检记录证实，巩昌汗、李林红、陈足雨、李卫永等人经甲基苯丙胺检测试剂进行尿检，结果均呈阳性。
　　（9）理化检验报告证实从粮贸宾馆8311货架上塑料袋中提取的白色晶体中检出氯胺酮的成份。蒙城县计量公正站证明证实查获的K粉氯胺酮净含量91.813克。
　　5、2008年1月份，上诉人李林红、原审被告人陈浩二人预谋制造冰毒，由陈浩在网上搜集制造冰毒的配方、工艺流程等，并提供了制造毒品的部分原材料、化学药剂交给李林红，李林红准备了制毒用的麻黄碱，后李试制毒品未成功。案发后，公安机关从李林红住处查获制造毒品的原料、药剂及器皿。
　　上述事实，有下列证据予以证实：
　　（1）上诉人李林红供述证实从他的住处查获的U盘是陈浩给他的，里面有制毒用的化工流程，陈浩还用快捷宾馆的纸给他写了一份制冰毒的配方，接着又分三四次给其提供制冰毒的化工原料。他在蒙城南华门路南的化工店花20元钱买了10个PH试纸，制毒用的麻黄碱是其从“陈叔”处买的。陈浩想让他制造冰毒。其主要是试试可能制成功，如果成功了，就方便他就吸食了，而且还能卖。其按照流程制了一次，结果加热有3、5分钟，发现碗里的化合物被烧黑了，最终没有制成。
　　（2）原审被告人陈浩供述证实李林红提出要制毒，其从互联网下载了冰毒制作过程，存入U盘内交给李林红，后来又手抄了一份给李林红。他后来又从阜阳帮忙买了氯化钠、盐酸、氯化钙、盐酸、碳酸钙等一些化学药品用于制造加工冰毒，他一共给李林红买过三次化学药品。后来李林红打电话说没制出毒品。
　　（3）亳州市公安局网络安全监察支队电子数据鉴定书、视听资料证实证实，经对从李林红家搜出的U盘进行只读操作，从中提取涉及“冰毒”制作方法的文本文件3个，word文件两个：电子证据清单表格一份，冰毒的中文制作方法，冰毒化学合成原理，冰毒的制作方法共计5份文件。
　　（4）搜查笔录、扣押物品清单、照片证实经对李林红家中及鸡棚处搜查，查获化工原料及制毒、吸毒工具、写着毒品制作程序的纸张等物。
　　（5）亳公刑鉴（文）字[2008]0067号鉴定书证实经对从李林红家鸡棚内搜出的手写毒品制作流程进行鉴定，字迹是陈浩所写。
　　（6）理化检验报告证实，从李林红家鸡棚住处内搜出的标有“粮贸宾馆”的火柴盒提取淡黄色晶体中检出甲基苯丙胺成份；从李林红南屋提取的橙色粉末中检出咖啡因的成份；从李林红睡觉处提取橙色粉末检出咖啡因的成份；从李林红家鸡棚睡觉处桌子下提取的粉红色晶体检出邻苯二甲醛的成份。
　　关于本案，尚有如下证据：
　　1、抓获经过证实，蒙城县刑警大队根据已掌握的线索进行布控，在蒙城县粮贸宾馆8311号房间将进行毒品交易的李林红、巩昌汗抓获，后又以李林红为诱饵，将前来购买毒品的陈浩抓获的事实。
　　2、户籍证明证实了上诉人李林红、巩昌汗、原审被告人陈浩的出生日期等基本情况。
　　3、广东省珠海市香洲区人民法院刑事判决书、安徽省宿州监狱出具的释放证明书证实，巩昌汗因犯抢劫罪于2005年12月3日被判处有期徒刑三年，2007年9月25日因减刑被释放。
　　以上证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
　　对于李林红提出原判认定其第一次贩毒50克、第二次贩毒25克、第三次贩毒20克证据不足，不应认定的上诉理由。经查，上诉人李林红贩卖95克冰毒的犯罪事实有其本人在公安机关的多次供述证实，向其购买冰毒的同案犯陈浩也作了多次供述，两人的供述在买卖毒品的时间、地点、数量及价款等细节上能相互印证，且李林红被抓获时正在贩卖毒品;虽然毒品已经被消费，无法提取物证，但依据李林红、陈浩的供述及李林红因贩卖毒品当场被抓获的事实，可以认定李林红向陈浩贩卖了95克冰毒的事实，李林红称不应认定其贩卖了95克冰毒的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
　　对于李林红提出公安机关2008年4月12日至4月15日期间对其刑讯逼供且尿检记录系假证，侦查机关未对其作过尿检的上诉理由。经查，李林红称公安机关对其刑讯逼供，但未提供充分的证据予以证实，且其在2008年4月15日之后，依然对其贩卖毒品的事实供认不讳；李林红抓获后被侦查机关尿检的事实有尿检记录证实，该记录上有李林红本人的签名及捺印，足以认定，其称自己被刑讯逼供及尿检记录系假证的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
　　对于李林红提出认定其试做毒品不能成立，其没有任何制毒工具的上诉理由。经查，李林红、陈浩在侦查阶段均对两人预谋后试制冰毒的犯罪事实作过多次供述，两人供述间能相互印证，且与公安机关在李林红住处查获的载有制作冰毒化工流程的U盘、制作冰毒配方、试纸、烧杯、化工原料等物证相印证，其称没有任何制毒工具，不能认定其试做毒品的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
　　本院认为，上诉人李林红明知是毒品而非法销售，且贩卖毒品共折合甲基苯丙胺99.59065克，又伙同陈浩用化工方法加工毒品，其行为构成贩卖、制造毒品罪。上诉人巩昌汗非法销售毒品K粉，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人陈浩明知李林红贩卖毒品K粉而为其介绍代卖，又伙同李林红用化工方法加工毒品，其行为亦构成贩卖、制造毒品罪。巩昌汗贩卖的K粉中含有氯胺酮成份有理化检验报告证实，所贩卖的K粉净含91.813克氯胺酮的事实有蒙城县计量公正站的测量证明证实，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，应折合甲基苯丙胺4.59065克，上诉人巩昌汗称原判折算过高的上诉理由成立，原判折算错误，本院予以纠正。上诉人巩昌汗曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原判鉴于陈浩在代购K粉的毒品犯罪中起次要作用，认定其为从犯适当。上诉人李林红、原审被告人陈浩开始着手制造毒品，但尚未制成，系犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚；但在制造毒品的共同犯罪中，李林红、陈浩作用基本相当，原判不予划分主、从犯正确。原判虽然在将氯胺酮折算成甲基苯丙胺的数量上出现误差，但并没有影响到各原审被告人应当适用的量刑幅度，结合上诉人李林红不具有法定的减轻处罚情节，上诉人巩昌汗系累犯，原审被告人陈浩在贩卖毒品的共同犯罪中系从犯的事实，原判对李林红、巩昌汗、陈浩的量刑适当，本院不再予以从轻处罚。原判定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

　　审  判  长  徐曙光
　　代理审判  员程宽
　　代理审判员  余乃荣
　　二00九年八月十七日
　　书  记  员  邹湘林

　　
　　附：相关法律条文
　　《中华人民共和国刑事诉讼法》
　　第一百八十九条第（一）项：
　　第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情况分别处理：
　　（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。